ECLI:NL:GHARL:2014:8276

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.152.882/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/148237/ KG ZA 14-148) arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 28 oktober 2014 in de zaak van FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: FNV, advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. O. Lenselink, kantoorhoudend te Breda, die ook heeft gepleit. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 20 juni 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen. 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juli 2014, met grieven en een productie, - de memorie van antwoord, met producties, - een op 25 september 2014 per fax ontvangen productie met bijlagen van [geïntimeerde], - het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen een pleitnotitie is overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van FNV luidt: "Dat uw gerechtshof het vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,(…) vernietigt en opnieuw rechtdoende: I. [geïntimeerde] verbiedt gebruik te (blijven maken) van de aan haar verleende aanwijzingsbeschikking ex artikel 14 regeling Wegvervoer Goederen voor het inzetten van chauffeurs die niet bij [geïntimeerde] in loondienst zijn en te gebieden dit gebruik te staken binnen zeven dagen na de datum waarop het arrest in dezen wordt gewezen, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat [geïntimeerde] daaraan geen gevolg geeft. II. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, het salaris van de advocaat van FNV daaronder begrepen." 3.1 Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, komen deze feiten op het volgende neer. 3.2 [geïntimeerde] drijft sinds 27 april 2006 een eenmanszaak te [woonplaats]. Aanvankelijk was hij uitsluitend actief als zelfstandig chauffeur. Bij beschikking van 14 juli 2008 is [geïntimeerde] aangewezen als instelling, zoals bedoeld in artikel 26 onderdeel b van het destijds geldende Besluit Goederenvervoer over de weg, waaraan de voorwaarde is verbonden dat hij 'bij uitzending aan de tijdelijk uitgezonden chauffeur meegeeft een verklaring van tijdelijke terbeschikkingstelling'. 3.3 Artikel 26 van dit Besluit luidde, voor zover van belang: "Artikel 14, eerste lid, van de wet is niet van toepassing wanneer gebruik wordt gemaakt van: a. (…), of b. een werknemer, die door een door Onze Minister aan te wijzen instelling aan een vergunninghouder ter beschikking is gesteld en die ten bewijze daarvan een door deze instelling afgegeven verklaring kan tonen volgens een door Onze Minister vastgesteld model." Artikel 14 lid 1 van de hier bedoelde Wet goederenvervoer over de weg, zoals deze wet luidde tot 1 mei 2009, bepaalde: "Het is een vergunninghouder, verboden vervoer te verrichten met gebruikmaking van bestuurders van vrachtauto's die niet bij hem in dienstbetrekking zijn." De huidige Wet wegvervoer goederen stelt in art. 2.11 lid 1 eveneens de hoofdregel dat bestuurders in dienstbetrekking moeten zijn. Artikel 13 lid 2 sub b van de thans geldende Regeling wegvervoer goederen kent een bepaling die vergelijkbaar is met het hiervoor geciteerde art. 26 aanhef en sub b van het Besluit, terwijl in art. 14 lid 2 van deze regeling een voor inwerkingtreding verkregen aanwijzing gelijk stelt aan een onder de regeling verkregen aanwijzing. 3.4 [geïntimeerde] stelt sinds medio juli 2008 chauffeurs, die niet bij hem in loondienst zijn en als zzp-er werken, in staat om tegen vergoeding van € 1,- per uur gebruik te maken van de Verklaring van Terbeschikkingstelling waarover hij als aangewezen instelling beschikt. Deze chauffeurs brengen hun werkzaamheden zelf in rekening bij hun opdrachtgevers. 3.5 In juli en oktober 2013 zijn onderzoeken ingesteld bij [geïntimeerde] door de Inspectie leefomgeving en Transport (hierna: ILT) van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu en door de Inspectie van het Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid. 3.6 In het inspectieverslag van ILT d.d. 14 november 2013, dat aan [geïntimeerde] is toegezonden, is vermeld dat de inspectie was gericht op de naleving van de eis van dienstbetrekking, specifiek toegespitst op de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] in relatie tot de aanwijzing als instelling. Het verslag vermeldt als bevinding: "(…) dat u de aanwijzingsbeschikking structureel niet gebruikt waarvoor deze bedoeld is. Immers treedt u niet op als uitzendbureau, doch bemiddelt u uitsluitend tussen zzp-ers en opdrachtgevers in het transport. De bevindingen van dit onderzoek worden gerapporteerd aan de Kiwa, met het verzoek uw aanwijzingsbeschikking te doen intrekken." 3.7 FNV heeft, bij monde van [A], [geïntimeerde] begin mei 2014 gesommeerd om per direct zijn activiteiten te stoppen. 3.8 Bij beschikking van 24 juli 2014, en dus nadat FNV in de onderhavige zaak hoger beroep had ingesteld, heeft de Inspecteur ILT namens de Minister besloten dat de aanwijzing van 14 juli 2008 per 1 december 2014 wordt ingetrokken. [geïntimeerde] heeft daartegen inmiddels een bezwaarschrift ingediend. 4.1 De voorzieningenrechter heeft, samengevat, geoordeeld dat FNV niet zodanig spoedeisend belang heeft bij haar vordering dat zij een bodemprocedure niet kan afwachten, en FNV daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 4.2 Daartoe overwoog de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] zijn onderneming sinds medio 2008 in alle openheid exploiteert op de wijze die FNV thans aan de orde stelt, dat de voor handhaving van de wet verantwoordelijke instanties daarvan al geruime tijd op de hoogte zijn en niet hebben opgetreden en dat ook FNV voorafgaande aan dit kort geding niet meer heeft gedaan dan het verzenden van een sommatie in mei 2014. De zeer ingrijpende gevolgen van het gevorderde verbod nopen, volgens de voorzieningenrechter, tot extra behoedzaamheid. In het bestuursrechtelijke traject dat mogelijk volgt op het voornemen van FNV om de zaak bij Kiwa aan te kaarten kan beter dan in kort geding recht worden gedaan aan alle merites van de zaak, aldus de voorzieningenrechter. 5.1 FNV heeft vier grieven opgeworpen tegen het vonnis, waarvan beroep. De vierde grief is per abuis aangeduid als grief VI. Alvorens het hof aan die grieven kan toekomen dient ambtshalve onderzocht te worden of FNV in hoger beroep voldoende spoedeisend belang heeft bij haar in eerste aanleg afgewezen vordering, waarbij bepalend is het moment waarop het hof arrest wijst in deze zaak (derhalve een toetsing ex nunc), zie HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA6341 en HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 5.2 Zoals onder 3.8 is weergegeven, is de aanwijzing inmiddels per 1 december 2014 ingetrokken. Dit heeft, gelet op wat [geïntimeerde] daaromtrent ter zitting onbestreden heeft verklaard, tot gevolg dat [geïntimeerde] zijn onderneming vanaf die datum niet meer kan voeren op de door FNV aan de kaak gestelde wijze. Dat betekent dat [geïntimeerde] ten tijde van het wijzen van dit arrest zijn onderneming nog slechts gedurende hooguit vijf weken op die wijze zou kunnen voortzetten. Naar het oordeel van het hof heeft FNV geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat van haar niet gevergd kan worden dat zij deze betrekkelijk korte periode niet zou kunnen afwachten, zeker in relatie tot de sinds medio 2008 reeds verstreken periode van ruim 6 jaar waarin de thans gewraakte handelingen hebben plaatsgevonden. Het enkele feit dat [geïntimeerde] inmiddels een bezwaarschrift heeft ingediend maakt de situatie niet anders, nu is gesteld noch gebleken dat daarmee het intrekkingsbesluit is geschorst. Het hof ziet geen aanleiding om in dit spoedappel vooruit te lopen op de hypothetische situatie dat het bezwaarschrift gegrond verklaard zou kunnen worden, of dat de bestuursrechter een voorlopige voorziening zou treffen. In die nieuwe situatie, waarvan thans niet voldoende aannemelijk is dat en zo ja per wanneer deze zich voordoet, staat het FNV immers vrij opnieuw een voorlopige voorziening te vorderen. 5.3 Omdat FNV in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard en er dus ook geen beslissing is genomen die het hof alsnog noopt tot een ex tunc-beoordeling (zoals het geval zou zijn geweest indien in eerste aanleg bijvoorbeeld een dwangsom was opgelegd), kan het hof thans volstaan met een verwerping van het hoger beroep. Het hof beschouwt FNV in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij en veroordeelt haar daarom in de proceskosten. zoals hierna wordt bepaald (salaris advocaat volgens liquidatietarief 3 punten, tarief II). Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep; veroordeelt FNV in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 308,- voor verschotten; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.