ECLI:NL:GHARL:2014:4473

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.134.790 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 246531) beschikking van de familiekamer van 5 juni 2014 inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats],verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de vader, advocaat: mr. M. Erkens te Rotterdam, en Stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland, gevestigd te Arnhem, verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de stichting. Als overige belanghebbende is aangemerkt: [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], verder te noemen: de moeder, advocaat: mr. R.F.P. Scheele te Capelle aan den IJssel.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, (verder: de kinderrechter) van 28 augustus 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift, ingekomen op 25 september 2013; - het verweerschrift, ingekomen op 21 november 2013. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 3 april 2013 plaatsgevonden. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de stichting zijn verschenen R. Leunk, gedragsdeskundige, en mr. A. Meijers, jurist. Voorts is de moeder in persoon verschenen, bijgestaan door mr. C.C. Sneper, advocaat te Capelle aan den IJssel. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is G. Braam verschenen. 3De vaststaande feiten 3.1 De vader en de moeder (verder ook gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn de ouders van [kind 1] (verder: [kind 1]), geboren op[geboortedatum] 2011, en [kind 2] (verder: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2012. De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. 3.2 Bij beschikking van 20 oktober 2012 heeft de kinderrechter de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld van de stichting tot 20 januari 2013 en de stichting gemachtigd de kinderen uit huis te plaatsen voor de duur van vier weken. Bij beschikking van 22 november 2012 heeft de kinderrechter machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen tot 24 december 2012 in een voorziening van pleegzorg. Bij beschikking van 21 december 2012 heeft de kinderrechter de kinderen onder toezicht gesteld van de stichting tot 20 oktober 2013 en de machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening van pleegzorg verlengd tot 28 maart 2013, welke termijnen steeds zijn verlengd. 3.3 Bij brief van 16 april 2013 heeft de stichting de ouders data medegedeeld waarop de bezoeken tussen hen en de kinderen zullen plaatsvinden. Op 2 juni 2013 heeft de stichting de ouders mondeling medegedeeld dat de omgang (verder) wordt beperkt. Bij brief van 29 juli 2013 heeft de stichting, overeenkomstig deze mondelinge mededeling, de ouders data doorgegeven waarop zij contact met de kinderen zullen hebben. 4De omvang van het geschil 4.1 In eerste aanleg heeft de vader verzocht de op 2 juni 2013 gegeven (mondelinge) aanwijzing door de stichting en de mededeling met betrekking tot de omgangsregeling zoals vervat in de brief van 29 juli 2013 te beschouwen als een (schriftelijke) aanwijzing en deze aanwijzingen vervallen te verklaren, alsmede een omgangsregeling vast te stellen tussen de ouders en de kinderen. Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. 4.2 De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. De grieven richten zich uitsluitend tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank van de vader in zijn verzoek tot vervallenverklaring van de (schriftelijke) aanwijzingen van de stichting.

5.1 De periode waarop de (schriftelijke) aanwijzingen van de stichting betrekking hebben, is op 2 september 2013 verstreken. Gelet op het door artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn gezinsleven, heeft de vader een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de aanwijzingen te laten toetsen en behoort aan hem niet zijn procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de aanwijzingen golden, inmiddels is verstreken. 5.2 Ingevolge artikel 1:263a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) kan de stichting, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige als bedoeld in artikel 1:261 BW, voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind beperken. Ingevolge het tweede lid van dat artikel geldt de beslissing van de stichting als een aanwijzing en zijn de artikelen 1:259 BW en 1:260 BW van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 5.3 De vader kan zich niet verenigen met de niet-ontvankelijkverklaring van hem in zijn verzoeken in eerste aanleg. In (de toelichting op) zijn eerste grief voert hij aan, kort gezegd, dat de kinderrechter terecht stelt dat ouders, bij gebreke van een schriftelijk stuk, om een beschikking kunnen vragen (waarna, indien dan nog geen besluit wordt genomen, de weg van beroep bij de rechtbank en/of het bestuursorgaan openstaat), maar dat in het geval waarin, zoals hier, de omgang tussen de ouders en de kinderen wordt beperkt, de vader deze weg niet had hoeven te bewandelen. De vader stelt dat de mondelinge mededeling op 2 juni 2013 dient te gelden als een aanwijzing waarvoor het schriftelijkheidsvereiste niet geldt, waartoe hij verwijst naar artikel 1:263a BW waarin wordt bepaald dat ‘de beslissing’ geldt als een aanwijzing. Voor het geval het schriftelijkheidsvereiste wel mocht gelden, stelt de vader dat artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) analoog van toepassing is en dat de niet-ontvankelijkverklaring achterwege had moeten blijven, omdat de schriftelijke beslissing ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg al wel genomen was. 5.4 Het hof volgt de vader niet in zijn in grief I vervatte stelling, dat de mondelinge mededeling van 2 juni 2013 heeft te gelden als een schriftelijke aanwijzing die hij ter beoordeling aan de kinderrechter kan voorleggen. Naar het oordeel van het hof heeft een verzoek tot (gehele of gedeeltelijke) vervallenverklaring van een aanwijzing in de zin van artikel 1:259 BW of (gehele of gedeeltelijke) intrekking van een aanwijzing in de zin van artikel 1:260 BW slechts betrekking op een op schrift gestelde aanwijzing. Daartoe verwijst het hof naar de bewoordingen van artikel 1:258 BW, dat vermeldt dat de stichting schriftelijke aanwijzingen kan geven, en naar artikel 1:259 lid 1 en 2 BW, welk artikel een rechterlijke beoordeling van een gegeven aanwijzing mogelijk maakt onder overlegging van de beslissing. Voorts spreekt artikel 1:260 lid 2 BW van een schriftelijke beslissing. Nu artikel 1:263a lid 2 BW bepaalt dat de beslissing van de stichting tot het beperken van het contact tussen de met het gezag belaste ouders en het kind bij een uithuisplaatsing geldt als een aanwijzing en dat in laatstgenoemde bepaling de artikelen 1:259 en 1:260 BW van overeenkomstige toepassing worden verklaard, dient naar het oordeel van het hof ervan te worden uitgegaan dat de wetgever met de term ‘aanwijzing’ in artikel 1:263a lid 2 BW een schriftelijke aanwijzing in de zin van artikel 1:258 BW heeft bedoeld. Het hof wijst erop dat deze opvatting steun vindt in een recente uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1019), waarin de Hoge Raad als volgt heeft overwogen: “Artikel 1:263a BW, dat naderhand bij Nota van Wijzigingen aan wetsvoorstel 23 003 is toegevoegd, bepaalt dat de stichting, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind voor de duur van de uithuisplaatsing kan beperken. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (…) geldt zij als een bijzondere bepaling ten opzichte van artikel 1:259 BW: de met het gezag belaste ouder en de minderjarige van twaalf jaren of ouder kunnen zich op dezelfde wijze als bij een aanwijzing ingevolge artikel 1:258 BW tot de kinderrechter wenden (…)”. Voorts verwijst het hof naar de in de literatuur heersende opvatting dat het hier om een schriftelijke aanwijzing gaat (zie Bruning, T&C Personen- en familierecht, artikel 1:260 BW, aantekening 3, en Forder, Groene Serie Personen- en familierecht, artikel 1:259 BW, aantekening 4). Tenslotte merkt het hof dienaangaande op dat bij mondelinge beslissingen of mededelingen een aanzienlijke kans bestaat op misverstanden aangaande onderwerp en de precieze inhoud van de gegeven beslissing, hetgeen het debat tussen partijen in een eventueel daaropvolgende juridische procedure bemoeilijkt. Ook tegen die achtergrond bezien ligt een uitleg van het begrip zoals door de man wordt voorgestaan, niet voor de hand. De grief faalt dus. 5.5 Met zijn tweede grief richt de vader zich tegen het oordeel van de kinderrechter dat de brief van 29 juli 2013 evenmin een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb. Deze grief slaagt. De vader stelt terecht - met verwijzing naar artikel 8 EVRM en de artikelen 3, 7 en 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind - dat elke schriftelijke beslissing of mededeling waarbij de omgang tussen ouder en kind wordt beperkt dan wel aangepast, een besluit is dat aan de rechter moet kunnen worden voorgelegd. Daarvoor is, anders dan de kinderrechter heeft overwogen, voldoende dat de brief van 29 juli 2013 (slechts) een mededeling betreft van de stichting met daarin de data waarop de bezoeken plaatsvinden. Overigens is ook de stichting van mening dat voormelde brief is aan te merken als een schriftelijke aanwijzing die door de rechter kan worden getoetst, nu deze aanwijzing immers (de beperking van) een fundamenteel recht van zowel ouders als kinderen behelst. 5.6 Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking dient te vernietigen, nu de vader daarbij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het hof zal evenwel het verzoek van de vader alsnog zal afwijzen, nu de periode waarop de (schriftelijke) aanwijzing van de stichting betrekking heeft, op 2 september 2013 is verstreken en de vader de in de brief van 29 juli 2013 gegeven aanwijzing niet inhoudelijk beoordeeld wenst te hebben.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 augustus 2013, en opnieuw beschikkende: wijst het verzoek van de vader alsnog af. Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Krijger, C.J. Laurentius-Kooter en M.L. van der Bel, bijgestaan door mr. Th.H.M. Lueb als griffier, en is op 5 juni 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.