ECLI:NL:GHARL:2013:9191

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.121.945/01 (zaaknummer rechtbank Assen 350440 CV EXPL 12-3658) arrest van de eerste kamer van 3 december 2013 in de zaak van Beter Thuis Wonen Thuiszorg B.V., gevestigd te Meppen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Beter Thuis Wonen, advocaat: mr. E.N. Mulder, kantoorhoudend te Nijkerk, tegen Stichting Oosterlengte, gevestigd te Winschoten, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Oosterlengte, advocaat: mr. M.L. Bron, kantoorhoudend te Groningen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen vonnis van 6 november 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 februari 2013, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, - de gehouden comparitie in plaats van pleidooi, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het comparitiedossier, met inbegrip van het verhandelde ter comparitie zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

3.1 De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld, zodat het hof dat alsnog zal doen. 3.2 [A] is in dienst bij Stichting Oosterlengte. Zij is van 1 januari 2010 tot 1 juli 2010 gedetacheerd geweest bij Beter Thuis Wonen. 3.3 Op 7 juni 2010 hebben partijen een detacheringsovereenkomst getekend waarin staat dat [A] voor de periode van 1 juli 2010 tot 1 januari 2011 bij Beter Thuis Wonen wordt gedetacheerd voor 24 uur per week als Verzorgende C en betaald wordt door Oosterlengte. 3.4 De detacheringsovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang: "Artikel 3 (…) Medewerker werkt 24 uur per week in een rooster waarin ook de zaterdag en zondag alsmede feestdagen kunnen zijn opgenomen. (…) Artikel 5 Stichting Oosterlengte brengt aan Beter Thuis Wonen een uurtarief in rekening en Beter Thuis Wonen (opdrachtgever) verklaart deze detacheringsvergoeding maandelijks aan de Stichting Oosterlengte te voldoen. A. Stichting Oosterlengte brengt een uurtarief in rekening op basis van salarisschaal 30 FWG, periodiek 10 van de CAO VVT (fulltime maandsalaris € 2199,65) alsmede ORT. A1. Het uurtarief wordt aangepast in het geval van CAO wijzigingen. B. De reiskosten van gedetacheerde worden door gedetacheerde rechtstreeks gedeclareerd bij opdrachtgever op basis van de reiskostenvergoeding CAO VVT. C. Detachering in deze situatie is vrij van BTW. Direct na ontvangst van een maandelijks gespecificeerde declaratie, wordt bovengenoemde vergoeding maandelijks door Beter Thuis Wonen voldaan. Artikel 6 Gedurende de detacheringsperiode heeft werknemer recht op 169 uur verlof op jaarbasis. Artikel 7 Indien de werknemer wegens ziekte het werk heeft verzuimd, worden de ziektedagen, voor zover er sprake is van vermijdbaar ziekteverzuim, niet in mindering gebracht op de door Beter Thuis Wonen aan Stichting Oosterlengte verschuldigde detacheringsvergoeding. de ziektecontrole/-begeleiding van de bedrijfsarts wordt verzorgd door de bedrijfsarts van Stichting Oosterlengte." 3.5 [A] heeft tot en met 30 november 2010 bij Beter Thuis Wonen gewerkt. De detacheringsovereenkomst is per 1 december 2010 met wederzijds goedvinden beëindigd. Bij factuur met datum 9 december 2010 heeft Oosterlengte voor haar detachering over de periode van 1 juli 2010 tot en met 30 november 2010 € 8.900,- in rekening gebracht aan Beter Thuis Wonen, met het verzoek binnen 14 dagen te betalen. De rekening is onbetaald gebleven. 4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg 4.1 Oosterlengte heeft betaling gevorderd van € 10.887,26 (bestaande uit het factuurbedrag van € 8.900,-, vermeerderd met € 833,- incassokosten inclusief btw en € 1.154,26 rente, berekend vanaf 25 december 2010 tot 6 juli 2012 met een rentepercentage van 8,75%), primair te vermeerderen met 8,75% overeengekomen rente en subsidiair met wettelijke rente vanaf 6 juli 2012 tot algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Beter Thuis Wonen in de proceskosten. 4.2 Bij conclusie van antwoord heeft Beter Thuis Wonen aangevoerd dat zij op 16 maart 2012 voor het eerst kennis nam van een openstaande factuur via de incassogemachtigde van Oosterlengte. De detacheringsovereenkomst betwist zij niet, maar het is haar niet duidelijk of [A] in de bewuste periode daadwerkelijk aan haar ter beschikking is gesteld. Anders dan in het contract staat, heeft zij geen maandelijkse gespecificeerde declaraties ontvangen. Het kan wel zijn dat [A] voor haar heeft gewerkt, maar zij kan dat niet in haar administratie vinden en wenst daarom getekende urenstaten te zien. Bovendien komen de bedragen op de factuur niet overeen met die, genoemd in de overeenkomst, aldus Beter Thuis Wonen. 4.3 Oosterlengte heeft bij repliek op deze verweren gereageerd en daarbij onder meer e-mailberichten en urenspecificaties overgelegd, die zij pas in november 2010 van Beter Thuis Wonen stelt te hebben ontvangen en op basis waarvan zij heeft gefactureerd. Vervolgens heeft Beter Thuis Wonen niet meer gereageerd, waarna de kantonrechter heeft geoordeeld dat Oosterlengte de verweren heeft weerlegd. De kantonrechter heeft de primaire vordering van Oosterlengte toegewezen. 5De bespreking van de grieven 5.1 Beter Thuis Wonen vordert vernietiging van het vonnis en voorts primair afwijzing van de vordering van Oosterlengte, subsidiair toewijzing tot € 4.970,75 met wettelijke rente, en in beide gevallen met veroordeling van Oosterlengte in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf betekening van het vonnis. 5.2 Beter Thuis Wonen heeft één als zodanig aangeduide grief opgeworpen waarmee zij betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet op de repliek heeft gereageerd. Blijkens de toelichting op deze grief is, nadat de inleidende dagvaarding op haar kantooradres was betekend, de correspondentie van de griffie over de zaak gericht aan haar (andere) vestigingsadres. Dat pand staat evenwel leeg, zodat zij van die correspondentie geen kennis heeft genomen. Bovendien had de gemachtigde van Oosterlengte de conclusie van repliek ook zelf naar Beter Thuis Wonen moeten sturen, zo meent zij. 5.3 Het hof stelt voorop dat het aan Beter Thuis Wonen is om, wanneer zij haar officiële vestigingsadres niet meer gebruikt, daarvan kennis te geven aan haar contactpersonen, dat adres in registers te laten wijzigen en /of maatregelen te treffen om toch aan dat adres gerichte post bijvoorbeeld op te halen of te laten doorzenden. Voorts verloopt de stukkenwisseling in kantonprocedures via de griffie. In die procedures kan immers zonder bijstand van een advocaat geprocedeerd worden (zoals ook in de zaak van partijen is gebeurd) en dan kan er bepaald niet op vertrouwd worden dat partijen elkaar van hun processtukken voorzien. Beter Thuis Wonen heeft niet onderbouwd waarop zij haar andersluidende standpunt baseert. Wat daar verder ook van zij, het hoger beroep dient tevens voor het herstel van eigen fouten. Beter Thuis Wonen heeft in haar memorie van grieven alsnog aanvullend verweer kunnen voeren tegen de vordering van Oosterlengte. 5.4 Dat heeft Beter Thuis Wonen gedaan met verholen grieven. Zij heeft aangevoerd dat uit de bij repliek overgelegde urenspecificaties blijkt, dat [A] gemiddeld minder dan 24 uur per week voor haar heeft gewerkt. Voor zover Oosterlengte op basis van de gewerkte uren recht zou hebben op een bedrag van € 4.970,75 inclusief sociale lasten, dient dat bedrag te worden verrekend met hetgeen Beter Thuis Wonen teveel aan detacheringsvergoeding heeft betaald over de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2010. Voorts is volgens Beter Thuis Wonen ten onrechte aanspraak gemaakt op rente en incassokosten. Oosterlengte heeft immers in strijd met het detacheringscontract geen urenstaten e.d. gestuurd, aldus Beter Thuis Wonen. Ten slotte heeft Beter Thuis Wonen opgemerkt dat zij in volle omvang herbeoordeling wenst. 5.5 Oosterlengte maakt naar het oordeel van het hof terecht bezwaar tegen die laatstgenoemde wens. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter, locatie Assen van 6 november 2012; veroordeelt Beter Thuis Wonen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oosterlengte vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 december 2013.

De enkele vermelding in de memorie van grieven dat Beter Thuis Wonen het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat een door haar niet vermeld geschilpunt, naast andere wel nader door haar omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (ECLI:NL:HR:2006:AU8278). 5.6 Het hof is voorts van oordeel dat het voor risico van Beter Thuis Wonen komt, indien zij [A] voor minder uren per week heeft ingeroosterd dan de 24 uur waarop zij volgens het contract recht heeft, en voor welke 24 uur zij ook dient te betalen. Beter Thuis Wonen heeft geen enkele reden opgegeven waarom zij niet hoeft te betalen voor uren waarop zij [A] minder inzet dan overeengekomen is. 5.7 Het hof verwerpt het beroep op verrekening nu niet vaststaat dat Beter Thuis Wonen een vordering op Oosterlengte heeft waarmee de vordering van Oosterlengte verrekend mocht worden. De gegrondheid van dit verweer is ook niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Overigens verdraagt dit verweer zich niet met het feit dat Beter Thuis Wonen, zoals zij ter comparitie onbetwist heeft gesteld, al geheel heeft voldaan aan het vonnis van eerste aanleg. 5.8 Met betrekking tot de rente en incassokosten overweegt het hof als volgt. Voordat Oosterlengte haar factuur naar Beter Thuis Wonen kan versturen, dient duidelijk te zijn op welke dagen en uren (mede gelet op de mogelijk verschuldigde onregelmatigheidstoeslag) [A] door Beter Thuis Wonen werd ingeroosterd. Partijen hebben kennelijk geen goede afspraken gemaakt op basis van wiens informatie Oosterlengte maandelijks zou factureren, zoals in de detacheringsovereenkomst staat. Denkbaar is dat Oosterlengte maandelijks aan Beter Thuis Wonen had moeten vragen om opgave te doen van de ingeroosterde en gewerkte uren, en eventueel met Beter Wonen had kunnen afspreken dat [A] opgave aan Oosterlengte had moeten doen door middel van door Beter Thuis Wonen voor akkoord getekende werkbriefjes. Ook is denkbaar dat Beter Thuis Wonen uit eigen beweging die informatie aan Oosterlengte had moeten verstrekken. Wat daar verder van zij, uiteindelijk heeft Oosterlengte de factuur van 9 december 2010 gestuurd op basis van gegevens die afkomstig zijn van Beter Thuis Wonen zelf, en Beter Thuis Wonen heeft vervolgens de juistheid van de omvang van het gefactureerde bedrag, uitgaande van 24 uur per week en het volgens de CAO verschuldigde loon, niet voldoende gemotiveerd betwist. Nu Beter Thuis Wonen niet heeft gesteld dat een langere betalingstermijn is overeengekomen dan de 14 dagen waarvan Oosterlengte uitgaat, is na het verstrijken van die termijn rente verschuldigd, zoals gevorderd met ingang van 25 december 2010. Door Beter Thuis Wonen is niet betwist dat partijen een rente zijn overeengekomen van 8,75%. Dit percentage is daarmee toewijsbaar. Bij inleidende dagvaarding en repliek is voorts genoegzaam onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht waarvoor het redelijk is een vergoeding toe te kennen. 5.9 De slotsom is dat het vonnis, waarvan beroep, moet worden bekrachtigd. Het hof zal Beter Thuis Wonen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Oosterlengte zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 683,- totaal verschotten € 683,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x € 894,- € 1.788,-