ECLI:NL:PHR:2021:430

2.1 Bij dagvaarding van 10 februari 2017 heeft Woningborg een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam tegen de bank, de curator en de notaris. Woningborg heeft daarbij - voor zover in cassatie van belang - de volgende vorderingen ingesteld tegen de bank en de notaris:

jegens de bank en de notaris:

(c) hoofdelijke veroordeling om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en/of schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

jegens de bank:

(d) een verklaring voor recht dat de bank bij de afgifte van de bankgarantie met een einddatum van 1 juni 2016 onrechtmatig jegens de appartementseigenaren/Woningborg heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hiervan het gevolg is;

jegens de notaris:

(f) een verklaring voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren;

alles vermeerderd met wettelijke rente en proces- en nakosten met rente.

2.2 Woningborg heeft aan haar vorderingen jegens de bank en de notaris het volgende ten grondslag gelegd. De bankgarantie met de vervaltermijn was geen gelijkwaardige zekerheid voor de 5% depots. Omdat de 5%-depots zijn vervangen door de in tijdsduur beperkte bankgarantie, kon de afbouwschade ter hoogte van € 419.650,- niet meer worden verhaald, terwijl dat zonder vervaltermijn wel mogelijk was geweest. De bank had op grond van haar zorgplicht moeten nagaan of deze specifiek op art. 7:768 BW gebaseerde bankgarantie in overeenstemming was met deze bepaling. De bank had bij afgifte van de bankgarantie niet op de eenzijdige instructie van haar klant (de aannemer) mogen afgaan. Aan de bank kan worden verweten dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de kenbare belangen van zowel de appartementseigenaren als van Woningborg. Dat geldt ook voor de notaris, die geen bankgarantie met een einddatum had mogen accepteren als alternatief voor de 5%-depots en evenmin tot uitbetaling van de 5%-depots had mogen overgaan.

2.3 De bank en de notaris hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.

2.4 De rechtbank heeft bij vonnis van art. 23 mei 2018 het gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft Woningborg niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de bank voor zover het betreft vorderingen van de appartementseigenaren die aan Woningborg zijn gecedeerd, omdat de cessieakten uit 2016 slechts zien op de schadevordering van de appartementseigenaren op de aannemer en niet op een vordering tegen de bank (rov. 4.3). Woningborg is eveneens niet-ontvankelijk in haar vorderingen, voor zover zij stelt in de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank en de notaris te zijn gesubrogeerd. Woningborg is naar het oordeel van de rechtbank niet gesubrogeerd in de op zorgplichtschending/onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen de bank en de notaris, omdat dit geen vorderingen tot verhaal van afbouwschade betreffen (rov. 4.4). De rechtbank heeft ten slotte afgewezen de vorderingen van Woningborg jegens de notaris respectievelijk de bank voor zover deze zijn gegrond op een jegens Woningborg gepleegde onrechtmatige daad (rov. 4.5-4.7 respectievelijk rov. 4.8-4.9).

2.5 Woningborg heeft, onder aanvoering van tien grieven, hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Woningborg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij akte wijziging van eis heeft Woningborg vervolgens haar vordering onder c aldus gewijzigd, dat ‘de door haar geleden schade ad € 419.650,- te betalen’ wordt gewijzigd in ‘de schade van Woningborg c.q. de door middel van cessie door de appartementseigenaren aan Woningborg overgedragen schade ad € 419.650,- te betalen’. De bank en de notaris hebben de grieven bestreden.

2.6 Bij arrest van 28 januari 2020 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Woningborg als eiseres en de notaris en de bank als gedaagde, vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening. Tevens heeft het hof de (onder d en f) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen, en de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

2.7 In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.17 van het arrest van het Hof Amsterdam van 28 januari 2020.

1.1 In 2013 is een toenmalig kantoorpand aan de [a-straat 1] te [plaats] gesplitst in elf appartementsrechten. Deze appartementsrechten zijn verkocht aan zowel consumenten als niet-consumenten (hierna: de appartementseigenaren). Voor de (her- en af)bouw van het kantoorpand tot appartementsgebouw zijn aannemingsovereenkomsten met [de aannemer] B.V. (hierna: de aannemer) gesloten.

1.2 De aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld conform het modelcontract aannemingsovereenkomst transformatie appartementsrechten 2012 van Woningborg met toepassing van de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie in algemene zin en de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie 2012 (hierna tezamen: de garantieregeling). De garantieregeling kent twee soorten waarborgen, te weten de herstelwaarborg en de voor deze zaak relevante afbouwwaarborg, neergelegd in artikel 15. Over de afbouwwaarborg is in de garantieregeling onder meer te lezen:

“De afbouwwaarborg

(...)

Wat houdt deze waarborg nu precies in? Wanneer de ondernemer onverhoopt tijdens de bouw van (...) het appartementengebouw insolvent raakt (failliet gaat), en u bent in het bezit van het Woningborg-certificaat én eigenaar van (...) het appartementsrecht, dan zal Woningborg u schadeloos stellen.

Woningborg heeft bij de uitvoering van de afbouwwaarborg twee mogelijkheden:

 of de woning c.q. het appartementengebouw wordt afgebouwd, waarbij Woningborg de meerkosten voor de afbouw van de woning c.q. het appartementengebouw aan een afbouwende ondernemer zal betalen;

(...)

Met een Woningborg-certificaat bent u zodoende gedurende de bouw gedekt tegen financiële risico's wanneer de ondernemer onverhoopt mocht failleren.

(...)

DEFINITIES

(...)

Garantiegerechtigde

De in het bezit van het Certificaat zijnde Verkrijger (...) alsmede de in het bezit van het Certificaat zijnde Vereniging van Eigenaars voor het haar betreffende gedeelte.

(...)

De afbouwwaarborg

Artikel 15

(...)

15.3.1 Door ondertekening (...) heeft Garantiegerechtigde Woningborg onherroepelijk (...) gemachtigd om in geval van insolventie van de Ondernemer voor en namens Garantiegerechtigde de gevolgen van de insolventie van de Ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.

(...)

15.3.2 Woningborg zal na bekendwording van de insolventie van de Ondernemer, namens de Garantiegerechtigde, de curator bij schriftelijke sommatie (...) bevestiging verzoeken van de afbouw van (...) het Gebouw. Bij gebreke van voornoemde bevestiging dan wel ingeval van een schriftelijke melding van de curator dat hij de Overeenkomst niet gestand doet, geldt de schaderegeling als hierna in artikel 15.4. omschreven en wordt de Garantiegerechtigde geacht een beroep te hebben gedaan op deze afbouwwaarborg.

15.4 Indien en zodra Woningborg uitvoering geeft aan de afbouwwaarborg, wordt de Garantiegerechtigde door Woningborg schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.

Woningborg heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:

a. Woningborg betaalt de meerkosten voor de Garantiegerechtigde voor het afbouwen van het (...) Privé-gedeelte en het Gebouw ten opzichte van de (...) overeengekomen (...) aanneemsom;

(...)

15.5 De Garantiegerechtigde (...) is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de Ondernemer uit hoofde van de Overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade alsmede zijn vordering op het depot c.q. de vervangende zekerheid in het kader van het wettelijk 5%-opschortingsrecht aan Woningborg te cederen."

1.3 Op de aannemingsovereenkomsten zijn ook van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden Transformatie voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie (hierna: Algemene Voorwaarden). In de Algemene Voorwaarden is onder meer bepaald:

“Definities

(...)

2 Onder verkrijger wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan degene, die ingevolge de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever is (...)

Opschortingsrecht

Artikel 12

1.De verkrijger kan (...) maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn (...) en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.

2 Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:

a. indien de ondernemer (...) ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt (...) De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder (...) van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;

(...)

Artikel 13

Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:

a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé- gedeelte, tenzij

de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW (...) toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. (...)

b. de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;

c. bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. (...)”

1.4 In de aannemingsovereenkomsten is de notaris aangewezen als de notaris die uitvoering geeft aan de 5% depotregeling en de bankgarantie ingevolge artikel 12 lid 2 van de Algemene Voorwaarden dient te beoordelen.

1.5 Woningborg heeft aan iedere appartementseigenaar het in de garantieregeling bedoelde Woningborgcertificaat afgegeven. Woningborg is een schadeverzekeraar, gespecialiseerd in het waarborgen van woninggaranties.

1.6 De appartementseigenaren hebben 10% van de aanneemsom in depot gestort bij de notaris. Daarvan is de helft bij oplevering van de privé-gedeelten in de periode december 2015 tot en met februari 2016 uitbetaald aan de aannemer. Van twee appartementseigenaren is de resterende 5% van de aanneemsom op de voet van artikel 7:768 lid 1 BW - en overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de Algemene Voorwaarden - in depot gebleven bij de notaris. Het resterende 5% depot van de andere appartementseigenaren is op verzoek van de aannemer op de voet van artikel 7:768 lid 3 BW vervangen door een bankgarantie.

1.7 Aan de bankgarantie is overleg voorafgegaan tussen ( [betrokkene 1] , een medewerker van) de aannemer en ( [betrokkene 2] , een medewerker van) de notaris.

Op 16 december 2015 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [betrokkene 2] geschreven:

“Bijgevoegd heb ik de standaard bankgarantie tekst die onze bankier hanteert bij vergelijkbare projecten.

(...)

Onder verklaart het navolgende:

Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsom, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,-.=.

LET OP: de garantie heeft een maximale doorlooptijd van 3 maanden waarna de garantie opnieuw verlengd moet worden.

Ik wil u vragen dit intern af te stemmen met de notaris, zodat bij de sleuteloverdracht de betalingen 100% kunnen plaatsvinden. Ik zal dan voor die datum de bankgarantie verstrekken aan u, zodat de kopers hun zekerheid behouden op de 5%.”

1.8 Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] geantwoord:

“Ik heb een en ander met de [notaris] besproken. Naast een kleine tekstuele opmerking (...) hebben wij één inhoudelijke opmerking met betrekking tot de looptijd van de garantie. De door u voorgestelde looptijd van drie maanden is te kort; deze dient gesteld te worden op één jaar. Bij een normale gang van zaken zijn binnen dat jaar de opleveringen van alle woningen afgerond en is de bankgarantie voor alle woningen vervallen.”

1.9 Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd:

“In de Algemene Voorwaarden Transformatie van de Woningborg, behorende bij de aannemingsovereenkomst, staat in art. 14 lid 1 dat de aannemer uiterlijk binnen 3 maanden na oplevering eventuele tekortkomingen dient te herstellen.

Bij een normale gang van zaken is binnen 3 maanden alles afgerond.

Wat ik u wil voorstellen is het volgende:

De opleveringen zijn gepland rond half januari 2016.

Dat ik in de af te geven garantie de datum 1 juni 2016 als eind datum laat vermelden. Tussen half januari en 1 juni zullen wij toch een aantal keren contact hebben, omdat in die periode de bankgarantie verlaagd kan worden voor de bouwnummers waarvan alle opleverpunten zijn afgehandeld. Ik wil met u afspreken dat wij half mei contact hebben omtrent een verlenging van de bankgarantie voor de bouwnummers, waarvan op dat moment nog niet alle opleverpunten zijn afgehandeld.”

1.10 De onder 1.7-1.9 aangehaalde e-mails zijn op 17 december 2015 door ( [betrokkene 3] , medewerker van) de aannemer doorgestuurd aan de bank (met een kopie aan [betrokkene 1] ). Het e-mailbericht luidt, voor zover van belang:

“Bijgaand de aanvraag voor een notarisgarantie volgens jullie model (...).

(...)

Onder verklaart het navolgende:

Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,=.

En afwijkend van de tekst opnemen einddatum op 1 juni 2016.

(...)

Onder dit bericht de mailwisseling die plaatsgevonden heeft tussen ons en de notaris. De op te nemen einddatum komt voort uit de gesprekken die met deze notaris zijn gevoerd.”

1.11 In de bankgarantie, gedateerd 18 december 2015, is onder meer het volgende vermeld:

“(...)

A. dat [de aannemer] (hierna te noemen "de ondernemer") een in appartementsrechten gesplitst complex van 11 woningen bouwt (...),

B. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met toepassing van de [garantieregeling] is aangegaan;

C. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op levering op grond van de tussen de verkrijger en de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn (...) en in depot te storten bij de notaris,

D. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een bankgarantie te doen stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst,

E. dat [de bank] zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten behoeve van de verkrijgers van het (...) bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden (...) met toepassing van de [garantieregeling],

F. dat de in de overeenkomst genoemde notaris [de notaris, hof] (...) optreedt als bewaarder van deze bankgarantie,

VERKLAART HET NAVOLGENDE:

[De bank] stelt zich onherroepelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger volgens de notaris blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer te vorderen heeft. Deze garantie gaat voor elke verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning en is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan, zijnde een totaalbedrag van EUR 502.150,00 (...) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de (...) individueel overeengekomen aanneemsom.

De [bank] verbindt zich derhalve op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (...) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat die verkrijger volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende

(...)

De garantie vervalt - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien:

(…).

Niettegenstaande het bovengenoemde vervalt deze garantie uiterlijk op 1 juni 2016. (...)”

1.12 De 5% depots van € 419.650,- die door de bankgarantie werden vervangen, zijn door de notaris na ontvangst van de bankgarantie aan de aannemer uitbetaald. De 5% depots van de twee andere appartementseigenaren (zie 1.6) bleven gehandhaafd.

1.13 De aannemer is op 15 april 2016 failliet verklaard. De gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw waren op dat moment nog niet afgebouwd. Op 22 april 2016 heeft de curator aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten geen gestand zouden worden gedaan.

1.14 Bij brief van 28 april 2016 heeft Woningborg, mede namens de appartementseigenaren, de bank verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. De bank heeft daaraan geen gevolg gegeven, ook niet na tussenkomst van de notaris.

1.15 Op 19 mei 2016 heeft Woningborg de curator geschreven dat de appartementseigenaren de partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomsten inroepen en dat zij jegens de aannemer aanspraak maken op vergoeding van de extra afbouwkosten van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw tot een maximum van 5% van de aanneemsom. In mei/juni 2016 zijn onderhandse akten opgemaakt tussen de negen appartementseigenaren van wie het 5% depot werd vervangen door de bankgarantie en Woningborg. In de cessieakten staat dat de desbetreffende appartementseigenaar zijn schadevordering op de aannemer ter zake van de afbouwkosten tot 5% van de aanneemsom aan Woningborg cedeert. Op 27 oktober 2016 heeft Woningborg namens de appartementseigenaren de vordering met betrekking tot de afbouwkosten bij de curator ter verificatie ingediend.

1.16 Woningborg heeft de gemeenschappelijk gedeelten van het appartementsgebouw door een andere aannemer namens de appartementseigenaren laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw hebben ruim € 1.700.000,- bedragen.

1.17 In augustus-oktober 2018 zijn nieuwe cessieakten opgemaakt tussen zes van de negen appartementseigenaren. Krachtens deze cessieakten hebben deze appartementseigenaren hun schadevorderingen op de notaris en de bank aan Woningborg overgedragen. Bij brief van 31 oktober 2018 heeft Woningborg van deze akten mededeling gedaan aan de notaris en de bank.

R.H. de Bock

In de zaak

ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ‘de bank’)

mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim

tegen

Woningborg N.V. (hierna: ‘Woningborg’)

mr. D. Rijpma

Op verzoek van de aannemer geeft de bank een bankgarantie af ten gunste van een aantal appartementseigenaren, die elk een aannemingsovereenkomst hebben gesloten met de aannemer. De bankgarantie dient als vervangende zekerheid voor het door elk van de appartementseigenaren onder de notaris gestorte depot van (op dat moment nog) 5% van de aannemingssom (art. 7:768 lid 1 BW). In de op 18 december 2015 afgegeven bankgarantie is bepaald dat deze slechts kan worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing is gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Daarnaast bevat de bankgarantie een vervalbeding per 1 juni 2016. Na ontvangst van de bankgarantie geeft de notaris de 5%-depots vrij. Voordat de gemeenschappelijke gedeelten van het appartemensgebouw gereed zijn, gaat de aannemer failliet. De bank weigert uitbetaling onder de bankgarantie te doen. Op grond van de op de aannemingsovereenkomsten van toepassing zijnde garantieregeling heeft Woningborg op haar kosten het appartementsgebouw laten afbouwen. In de onderhavige procedure spreekt Woningborg de bank aan tot schadevergoeding. Heeft de bank onrechtmatig gehandeld jegens de appartementseigenaren door op verzoek van de aannemer – zonder nader onderzoek te doen – een qua zekerheid niet aan de 5%-depots gelijkwaardige bankgarantie af te geven? Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. In cassatie wordt dat oordeel met verschillende klachten bestreden. In het cassatieberoep staat centraal de vraag wat de taak en verantwoordelijkheid van de bank is bij de afgifte van een bankgarantie. Voorts richt het cassatiemiddel klachten tegen het oordeel van het hof dat de appartementseigenaren schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bank en dat de schadevergoedingsvorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank bij wijze van subrogatie op de voet van art. 7:962 BW op Woningborg zijn overgegaan.

Woningborg heeft in een parallelle procedure ook de notaris aangesproken uit onrechtmatige daad. In die procedure wordt eveneens heden conclusie genomen (zaaknr. 20/01459).

(i) Het hof begrijpt grief 3 aldus dat daarin niet slechts een beroep op de nieuwe cessieakten wordt gedaan, maar dat daarmee tevens wordt geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen (rov. 3.2).

(ii) Grief 3 is gegrond. Naar Woningborg stelt, hebben de appartementseigenaren ter zake van door hen geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op de notaris en de bank gekregen. Volgens Woningborg bestaat deze schade eruit dat de appartementseigenaren tot een bedrag van € 419.560,- geen verhaal hebben kunnen nemen op het depot onder de notaris tot waarborg van de voltooiing van het gebouw. Door ervoor zorg te dragen dat het gebouw alsnog op haar kosten werd voltooid, heeft Woningborg mede deze schade vergoed. Daarmee zijn de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie op Woningborg overgegaan en is Woningborg in zoverre getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank. Gelet op het bepaalde in art. 7:962 lid 1 BW (‘al dan niet verplicht’) doet daarbij niet ter zake of Woningborg op grond van de garantieregeling verplicht was tot vergoeding van deze schade. Evenmin is in het kader van het beroep op subrogatie beslissend of Woningborg door het afbouwen van het gebouw tevens de afbouwschade heeft vergoed (rov. 3.3).

(iii) De voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen waren zodanig, dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW. De bankgarantie kon slechts worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing was gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens bevatte de bankgarantie een vervaltermijn per 1 juni 2016. Zij had daarmee een looptijd van nog geen zes maanden. Daarmee was bij voorbaat duidelijk dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering zou dan vóór 1 juni 2016 een partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen. De notaris heeft jegens de appartementseigenaren niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris door op basis van de verstrekte bankgarantie het depot tot een bedrag van € 419.650,- aan de aannemer vrij te geven (rov. 3.5-3.12)

(iv) Woningborg stelt dat ook de bank onrechtmatig jegens de appartementseigenaren heeft gehandeld door het opnemen van een vervaltermijn in de bankgarantie. Het hof stelt voorop dat de garanderende bank niet slechts de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie in het oog moet houden, maar ook die van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld (vgl. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze verplichting meebrengen dat de bank ook bij het stellen van een abstracte bankgarantie acht dient te slaan op de onderliggende rechtsverhouding (rov. 3.13-3.14)

(v) In dit geval acht het hof de volgende omstandigheden van belang (rov. 3.15):

a. De bank was bekend met art. 7:768 BW; zij was ervan op de hoogte dat de 5%-depots zouden vrijvallen wanneer door de aannemer vervangende zekerheid was verstrekt. Daartoe hanteerde de bank een specifiek model bankgarantie, ook in dit geval.

b. De bankgarantie is gesteld op uitsluitend verzoek van de aannemer. Bijzonderheid daarbij is dat de aannemer de bank verzocht af te wijken van haar model door een vervaltermijn van nog geen zes maanden op te nemen.

c. Blijkens de door de aannemer aangehechte e-mailcorrespondentie met de (medewerker van de) notaris stuurde de aannemer aanvankelijk aan op een vervaltermijn van slechts drie maanden en had de notaris daartegen (na intern overleg op het kantoor van de notaris) bezwaar gemaakt en aangedrongen op een vervaltermijn van een jaar.

d. Daaruit valt weliswaar af te leiden dat de notaris mede de belangen van de appartementseigenaren had aangetrokken, maar daarmee kan niet de indruk zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad, al was het maar omdat een dergelijke rol niet op voorhand in de rede ligt, gelet op diens hoedanigheid van projectnotaris. Bij de beoordeling van de vraag of met de bankgarantie een vervangende zekerheid werd gesteld, vervulde de notaris in het kader van artikel 7:768 lid 3 BW immers een zelfstandige rol. Evenmin bevat de genoemde reactie een aanwijzing dat de notaris handelde na overleg met de appartementseigenaren.

e. Uit de meegestuurde e-mailcorrespondentie viel af te leiden dat de aannemer en de notaris er onderling op waren uitgekomen dat een vervaltermijn zou worden opgenomen; dat zij overleg hadden gevoerd over de lengte van deze termijn; dat de termijn van 1 juni 2016 die de aannemer noemde een half jaar korter is dan de termijn van een jaar die de notaris had voorgesteld en dat het e-mailbericht van de aannemer waarin deze termijn op 1 juni 2016 wordt gesteld niet kopie aan (een medewerker van) de notaris is gestuurd. Dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar, heeft de bank daaruit derhalve niet kunnen afleiden.

f. In het licht van de cumulatieve vereisten van een vervaltermijn van een half jaar én dat slechts onder de bankgarantie kon worden geclaimd na een partijen bindende beslissing, moet de bank als opsteller van haar eigen model redelijkerwijs hebben geweten dat de voorwaarden waaronder onder de bankgarantie kon worden geclaimd dermate stringent waren, dat de bankgarantie evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW.

g. Daarbij is voorts van belang dat de aannemer al in december 2015 in zodanige betalingsproblemen verkeerde, dat, naar de bank ter zitting heeft bevestigd, het kredietdossier van de aannemer ten tijde van het verstrekken van de bankgarantie reeds was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. In zoverre was derhalve ook een eigen belang voor de bank in het geding, dat de vrijgave van het depot zou meebrengen dat de debetstand van de aannemer zou teruglopen.

(vi) In die specifieke omstandigheden, waarin de appartementseigenaren op het punt stonden hun zekerheid van het 5%-depot te verliezen, waarbij van onderhandelingen tussen de aannemer en de appartementseigenaren geen sprake was, terwijl het – de rol van de projectnotaris ten spijt – vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen en waarbij de bank gelet op haar eigen relatie met de aannemer ervan op de hoogte moet zijn geweest dat verhaal door appartementseigenaren op (het vermogen van) de aannemer zeer lastig zou kunnen worden, diende de bank zich de kenbare belangen van de appartementseigenaren aan te trekken door niet of niet zonder nader onderzoek onder de appartementseigenaren het door de aannemer voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie op te nemen. Door in deze specifieke omstandigheden niettemin de bankgarantie inclusief het door de aannemer voorgestelde vervalbeding afte geven, heeft de bank de belangen van de appartementseigenaren onvoldoende in het oog gehouden en daarmee onzorgvuldig jegens hen gehandeld (rov. 3.15)

(vii) Het vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid heeft ertoe geleid dat de appartementseigenaren na het faillissement van de aannemer niet met een beroep op art. 53 Fw hun afbouwschade met de depots hebben kunnen verrekenen, zich niet op het depot konden verhalen en evenmin hun schade tot beloop van het vrijgegeven depot konden verhalen op de bankgarantie. Dit verlies aan verhaalsmogelijkheid staat in causaal (sine qua non-)verband met de respectieve normschendingen en kan zowel aan de notaris als aan de bank als gevolg van die normschendingen worden toegerekend. Daarmee hebben de appartementseigenaren schade geleden (rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:224, JOR 2020/179 m.nt. P.C. Russcher, RN 2020/47, NJF 2020/115. Zie over dit arrest ook J.R. Hoogendoorn, ‘Drie rechtsvragen onder de paraplu van de 5%-regeling; Over onder andere bankgaranties, zekerheden, zorgplichten en subrogatie’, in: TBR 2021/29; A. van Huffelen, ‘5%-regeling: bankgarantie als vervangende zekerheid’, in: VGR 2020/5, p. 164-168.

De vorderingen tegen de curator spelen in cassatie geen rol en blijven daarom buiten beschouwing. Hetzelfde geldt voor de tegen de bank ingestelde vordering tot nietigverklaring/vernietiging van de vervaltermijn in de door de bank afgegeven bankgarantie en de gevorderde verklaringen voor recht dat het beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat Woningborg gerechtigd is de afbouwschade tot een bedrag van € 419.650 te verhalen op de bankgarantie.

Zie het bestreden arrest van 28 januari 2020 onder kopje 1 ‘Het geding in hoger beroep’.

Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:10105 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl).

Rb. Amsterdam 23 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:10105 (niet gepubliceerd op Rechtspraak.nl).

Het door de bank aangevoerde bezwaar tegen de eiswijziging is door het hof verworpen.

De procesinleiding is op 28 april 2020 ingediend bij de Hoge Raad.

Zie HR 7 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4114, NJ 2000/212 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.3. Dit arrest is gewezen onder het oude recht, dat een vergelijkbare subrogatiebepaling bevatte in art. 284 WvK.

Zie o.a. J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.2; P. van Zwieten, De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekeringsrecht, diss., 2015, p. 32-38, 62.

J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.2; P. van Zwieten, De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekeringsrecht, diss., 2015, p. 32-38, 62.

Vgl. T.L. Ciereman, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:962 BW, aant. 1; C. Bruin, ‘Regres en subrogatie’, in: W.M.A. Kalkman e.a. (red.), Compendium Verzekeringsrecht, 2019, p. 495-499. Zie voor een meer gedetailleerde beschrijving van de voorwaarden: J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.7.

Zie o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/582; J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.6.2; HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief, rov. 3.5.3 sub c. Vgl. onder het oude recht: HR 31 december 1931, ECLI:NL:HR:1931:235, NJ 1932/419 m.nt. E.M. Meijers; HR 3 januari 1936, ECLI:NL:HR:1936:283, NJ 1936/78 m.nt. E.M. Meijers.

Zie P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 2017, p. 83; S.J.A. Mulder, Subrogatie, diss. 1988, p. 41.

Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/582; S.J.A. Mulder, Subrogatie, diss. 1988, p. 43.

Vgl. J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.6.2; F.H.J. Mijnssen & K. Engel, Verzekering (Mon. BW nr. B88), 2021, par. 30.4. Vgl. ook HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6737, NJ 2007/142 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.7.3.

Zie o.a. J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.6.3; F.H.J. Mijnssen & K. Engel, Verzekering (Mon. BW nr. B88), 2021, par. 30.2.

Zie J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.7.5.

Zie J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.7.6.

Zie J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.7.2; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/585 met verwijzing naar Rb. Rotterdam 19 september 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB7182, rov. 5.2.

Zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Titel 7.17, p. 115; J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.7.8.

Zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Titel 7.17, p. 6.

Zie J.B. Wezeman & P. van Zwieten, ‘Subrogatie’, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht (Serie Recht en Praktijk, VR2), 2019, par. 20.7.2; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/585. Vgl. onder het oude recht: HR 9 december 1960, ECLI:NL:HR:1960:92, NJ 1962/339 m.nt. H.B.

Zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Titel 7.17, p. 200-201.

HR 7 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4114, NJ 2000/212 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.3.

Zie o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/582, 588.

Zie HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505, NJ 2019/158, rov. 3.3.2; HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137, NJ 2019/71, rov. 3.3.2; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.1; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.1; HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76, rov. 3.4.1.

Zie HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505, NJ 2019/158, rov. 3.3.2. Vgl. ook HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.4.

Zie de conclusie van antwoord van de notaris onder nr. 6.4; de conclusie van antwoord van de bank onder nr. 30, de memorie van antwoord van de bank onder nr. 63. De notaris en de bank hebben voorts betoogd dat de appartementseigenaren, nadat zij schadeloos waren gesteld door Woningborg, geen schadevergoedingsvorderingen hebben kunnen cederen aan Woningborg (zie de memorie van antwoord van de notaris onder nr. 2.5 en de memorie van antwoord van de bank onder nr. 65).

Zie E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 1-2; de conclusie A-G Wesseling-Van Gent onder nr. 2.3 vóór HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19; JOR 2019/66 (Rabobank/Rollecate) m.nt. R.I.V.F. Bertrams.

Er kunnen ook meer partijen betrokken zijn. Zie bijv. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), waarin een vierpartijenverhouding aan de orde was.

Vgl. E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 1; de conclusie A-G Wesseling-Van Gent onder nr. 2.4 vóór HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19; JOR 2019/66 m.nt. R.I.V.F. Bertrams.

Zie o.a. F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), 1984, p. 6-8; E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 1 en par. 3, 4 en 5; R.I.V.F. Bertrams, 'De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren', in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk,2 2011, p. 13-14; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116-117.

Zie o.a. R.I.V.F. Bertrams, 'De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren', in: B. Wessels & T.H.M.

3.17).

(viii) De conclusie luidt dat de notaris en de bank ieder een jegens de appartementseigenaren te betrachten norm hebben geschonden en de appartementseigenaren daardoor schade hebben geleden, in hoofdsom begroot op € 419.560,-. Woningborg heeft deze schade aan de appartementseigenaren (in natura) vergoed en is daarmee in de rechten van de appartementseigenaren gesubrogeerd (rov. 3.22).

2.8 De bank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Woningborg heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. De bank heeft afgezien van repliek. Woningborg heeft wel gedupliceerd.

3 Inleiding

3.1 Het cassatiemiddel van de bank bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in diverse subonderdelen. Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof dat Woningborg is gesubrogeerd in de vorderingen van de appartementseigenaren op de bank. Onderdeel 2 keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de appartementseigenaren bij de afgifte van de bankgarantie. Onderdeel 3 heeft betrekking op het causaal verband en de schade.

4Onderdeel 1: subrogatie (art. 7:962 BW)

4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen van de appartementseigenaren op de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie (ex art. 7:962 BW) op Woningborg zijn overgegaan (rov. 3.2-3.3). Alvorens de klachten te bespreken van onderdeel 1, ga ik eerst nader in op het verzekeringsrechtelijke subrogatieleerstuk.

Subrogatie op de voet van art. 7:962 BW

4.2 De verzekeringsrechtelijke subrogatiebepaling is opgenomen in art. 7:962 BW. Art. 7:962 lid 1, eerste volzin, luidt als volgt:

“Indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, gaan die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt.”

4.3 De subrogatiebepaling strekt ertoe te voorkomen dat de verplichting tot vergoeding van de schade door degene die daarvoor op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie aansprakelijk is, vervalt als gevolg van het door de verzekeraar vergoeden van de schade. Voor zover de schade van de benadeelde verzekerde door de verzekeraar is vergoed, heeft de benadeelde immers geen vordering meer op de aansprakelijke derde. Indien de verzekeraar niet de mogelijkheid zou hebben het door hem betaalde bedrag op de aansprakelijke te verhalen, dan zou deze derde van zijn verplichting tot schadevergoeding tot het door de verzekeraar vergoede bedrag worden ontslagen. De subrogatiebepaling verhindert dat de aansprakelijke derde ‘de dans ontspringt’ en aldus kan profiteren van de door de benadeelde verzekerde afgesloten schadeverzekering. Tegelijkertijd zorgt subrogatie ervoor dat de verzekerde geen dubbele vergoeding van zijn schade kan krijgen (van zowel de aansprakelijke derde als de verzekeraar).

4.4 Op grond van art. 7:962 lid 1 BW dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan voordat de vordering bij wijze van subrogatie overgaat op de verzekeraar:

(i) De verzekeraar vergoedt schade uit hoofde van een schadeverzekering.

Art. 7:962 BW is opgenomen in afdeling 7.12.2 BW ter zake van de schadeverzekering en geldt derhalve niet voor de sommenverzekering (art. 7:964 BW). Dit blijkt ook uit de tekst van art. 7:962 lid 1 BW, waarin wordt gesproken van een verzekeraar die ‘schade vergoedt’. In art. 7:944 BW is de schadeverzekering omschreven als de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen leiden. In de literatuur wordt aangenomen dat voor subrogatie beslissend is dat de verzekeringsovereenkomst strekt tot vergoeding van de schade en niet dat de ontvangst van de (sommen)verzekeringsgelden feitelijk tot verbetering van de positie van de positie van de verzekerde heeft geleid. Met andere woorden: de subrogatiebepaling geldt dus wanneer de verzekeraar schade vergoedt uit hoofde van een schadeverzekering.

(ii) Er is sprake van een vordering tot schadevergoeding.

Uit 7:962 lid 1 BW volgt dat alleen vorderingen tot schadevergoeding krachtens subrogatie overgaan op de verzekeraar. De verzekeraar kan dus niet treden in de uitoefening van andere (vorderings)rechten van de verzekerde, zoals een vordering tot nakoming of een zakelijk recht.

(iii) Het betreft een vordering op derden en anders dan uit verzekering.

Een medeverzekerde wordt niet beschouwd als een derde. De vordering waarin de verzekeraar subrogeert mag zelf niet voortvloeien uit een verzekering.

(iv) De verzekeraar moet de door verzekerde geleden schade hebben vergoed.

De verzekeraar subrogeert slechts in de schadevordering van de verzekerde op een derde indien en voor zover hij de door de verzekerde geleden schade vergoedt. Dit brengt mee dat de verzekeraar reeds moet hebben gepresteerd en niet slechts een voornemen daartoe heeft geuit. Voorts gaat de vordering slechts over op de verzekeraar voor dat deel van de schade dat door de verzekeraar betaald is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat met het begrip ‘schade’ in afdeling 2 van titel 7.17 wordt aangesloten bij het bepaalde in art. 6:95 BW, zodat daaronder vermogensschade en ander nadeel wordt begrepen. Op grond van art. 6:96 BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies of gederfde winst. De verzekeraar kan de uitkering aan de verzekerde ook anders dan in geld verrichten (art. 7:926 lid 1 BW), bijvoorbeeld door het verlenen van diensten. Ook kan de verzekeraar de schade van de verzekerde vergoeden door rechtstreeks aan een derde te betalen.

4.5 Géén voorwaarde voor subrogatie is dat de verzekeringsovereenkomst de verzekeraar verplicht tot vergoeding van de schade. Anders dan onder het oude recht (art. 284 WvK) lange tijd werd aangenomen, kan ook een onverplichte schade-uitkering van de verzekeraar – bijvoorbeeld uit coulance of in het geval dat onzekerheid bestaat over de dekking – ertoe leiden dat de schadevergoedingsvordering van de verzekerde op de verzekeraar overgaat. De eerste volzin van art. 7:962 lid 1 BW brengt dit met de woorden ‘al dan niet verplicht’ tot uitdrukking. Deze woorden zijn per 1 januari 2006 aan de subrogatiebepaling toegevoegd. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat de aansprakelijke derde de verschuldigdheid van de door de verzekeraar gedane uitkering zou betwisten, terwijl hij bij deze betwisting geen redelijk belang heeft en dit de verzekeraar van coulance af zou kunnen houden. De wetgever volgde daarmee de Hoge Raad, die in zijn arrest van 7 januari 2000 in de zaak Nationale Nederlanden/Woudsend – in afwijking van eerdere jurisprudentie – art. 284 Wvk in deze zin had uitgelegd.

4.6 Indien aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan, wordt de verzekeraar uitsluitend gesubrogeerd in de vorderingen tot schadevergoeding die de verzekerde ter zake van door hem geleden schade tegenover een aansprakelijke derde heeft. De gesubrogeerde verzekeraar kan tegenover de aansprakelijke derde niet meer rechten uitoefenen dan de verzekerde zelf had. Met andere woorden: het verhaal door de verzekeraar kan in geen geval tot een hogere vergoeding leiden dan waarop de verzekerde zelf jegens de aansprakelijke derde aanspraak had kunnen maken.

Bespreking van de klachten

4.6 Onderdeel 1 valt in twee subonderdelen uiteen.

4.7 Subonderdeel 1.1 bestrijdt allereerst de uitleg die het hof in rov.

van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 13; H.A. Kampschreur, 'De bankgarantie', in: M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. CA12), 2015, p. 298; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116-117.

Zie P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116.

Zie P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116.

Zie o.a. E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 27; R.I.V.F. Bertrams, 'De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren', in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 13; F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), p. 31.

Zie E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 28.

Zie F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), p. 31; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116.

F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), p. 43; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116.

Zie H.A. Kampschreur, 'De bankgarantie', in: M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. CA12), 2015, p. 297; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116-117.

Zie o.a. F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), p. 39; E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 8-9; R.I.V.F. Bertrams, 'De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren', in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 13; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 117.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.2 en 4.3.

Zie E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 5.

Zie E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 6.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.2.

Zie o.a. P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 115.

Zie de conclusie A-G Wesseling-Van Gent onder nr. 2.8 vóór HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19; JOR 2019/66 (Rabobank/Rollecate) m.nt. R.I.V.F. Bertrams, onder verwijzing naar HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2716, NJ 1998/892 (Haefner/ABN Amro), rov. 3.4.

Zie o.a. S. Kruisinga, ‘Uitleg van bankgaranties. Over Haviltex en strikte conformiteit’, NTBR 2007/53; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 117.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.1; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19; JOR 2019/66 (Rabobank/Rollecate) m.nt. R.I.V.F. Bertrams, rov. 3.3.2.

Zie HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1749, NJ 1995/639, m.nt. P. van Schilfgaarde (Gesnoteg/MeesPierson), rov. 3.4; HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309, m.nt. P. van Schilfgaarde (Anthea Yachting/ABN AMRO), rov. 3.4.2; HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.1; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19 (Rabobank/Rollecate), rov. 3.3.2.

HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1749, NJ 1995/639, m.nt. P. van Schilfgaarde (Gesnoteg/MeesPierson), rov. 3.4. De Hoge Raad heeft deze lijn in zijn latere arresten bevestigd, zie onder meer HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309, m.nt. P. van Schilfgaarde (Anthea Yachting/ABN AMRO), rov. 3.4.2; HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.1 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19 (Rabobank/Rollecate), rov. 3.3.2.

Vgl. H.A. Kampschreur, 'De bankgarantie', in: M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. CA12), 2015, p. 300; R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 81-82; E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 7-8.

Zie HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309, m.nt. P. van Schilfgaarde (Anthea Yachting/ABN AMRO), rov. 3.4.3-3.4.4, herhaald in HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.1.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.1.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.2.

Vgl. o.a. P.C. Russcher, 'Rechtsmaatregelen tegen misbruik van abstracte bankgaranties (I)', MvO 2020-7, p. 210; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 120; H.A. Kampschreur, 'De bankgarantie', in: M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. CA12), 2015, p. 304; R.I.V.F. Bertrams, 'De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren', in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 22-23; F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), p. 55.

Enigszins anders: E.L.A. van Emden & E.A.L. van Emden, Bankgarantie (Recht en Praktijk Financieel Recht nr. FR4), 2014, p. 44-46, die betogen dat op de bank een plicht kan rusten om (nader) onderzoek te doen als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld bij een concrete en onderbouwde waarschuwing van de opdrachtgever dat de begunstigde een bedrieglijke claim heeft ingesteld, door hen aangeduid als ‘passieve onderzoeksplicht’.

Zie R.I.V.F. Bertrams, 'De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren', in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 16-17.

Zie R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 126-130; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116.

Vgl. R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 126-130; F.H.J. Mijnssen, in: F.H.J. Mijnssen & J.M. Bol, De bankgarantie (Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), p. 31; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijke recht’, in: TvI 2018/18, p. 116.

Vgl. ook R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 211;

R.I.V.F. Bertrams in (nr. 2 van) zijn noot onder Rb. Amsterdam 30 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1521, JOR 2016/249; P.C. Russcher in (nrs. 7-9 van) zijn noot onder het bestreden arrest in JOR 2020/179 onder nr. 7-9.

Zie ook Rb. Amsterdam 30 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1521, JOR 2016/249, m.nt. R.I.V.F. Bertrams, rov. 4.7.2.

Vgl. Rb. Oost-Brabant 25 november 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6746, JOR 2016/51 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, rov. 4.8, Rb.

3.2 heeft gegeven aan grief 3, namelijk dat daarin niet slechts een beroep op de nieuwe cessieakten wordt gedaan, maar dat met deze grief tevens is geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen. Voorts wordt opgekomen tegen de overweging dat de bank en de notaris deze grief subsidiair in deze zin hebben verstaan. Het hof zou met deze uitleg van de grief blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan een grief te stellen eisen, in het bijzonder het vereiste dat grieven behoorlijk naar voren moeten zijn gebracht (zie de procesinleiding onder 1.1.1). Daarnaast wordt geklaagd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de memorie van grieven van Woningborg (zie de procesinleiding onder 1.1.1 a t/m c) en het daartegen gerichte verweer van de bank (zie de procesinleiding onder 1.1.2).

4.8 Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden als grieven aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden hoeven niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Wèl geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. Die laatste moet immers kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren.

4.9 Bij de beantwoording van de vraag of appellant een grief heeft aangevoerd en wat de inhoud van die grief is, komt het aan op een uitleg van de memorie van grieven. Die uitleg is voorbehouden aan de appelrechter en kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde in hoger beroep de inhoud van de memorie van grieven, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.

4.10 In grief 3 (p. 15 van de memorie van grieven) heeft Woningborg – voor zover van belang – het volgende aangevoerd:

“76. In r.o. 4.4 overweegt de rechtbank – kort gezegd – dat Woningborg in de schadevergoedingsvordering van de verkrijgers jegens [de aannemer] is gesubrogeerd, maar niet in de vorderingen van de verkrijgers uit hoofde van de schending van de zorgplicht / onrechtmatige daad jegens de bank en de notaris in verband met het opnemen van een vervaltermijn in de bankgarantie. De rechtbank komt tot de conclusie dat daarom Woningborg in de vorderingen jegens de bank en de notaris op grond van subrogatie niet ontvankelijk moeten worden verklaard. Dit oordeel kan echter inmiddels geen stand meer houden.

Toelichting

77. De verkrijgers hebben hun vorderingen uit hoofde van de zorgplichtschending / onrechtmatige daad van de notaris en de bank gecedeerd aan Woningborg. Woningborg wijst op

productie 26

bij deze memorie van grieven.

78. Gelet op het feit dat Woningborg ter zake van de zorgplichtschending / onrechtmatige daadvorderingen in de rechten is getreden van de individuele verkrijgers, dienen de zorgplichtschendingen van de notaris en de bank jegens de verkrijgers alsnog in volle omvang getoetst te worden aan de hand van de stellingen in eerste instantie.”

4.11 Voorts heeft Woningborg het volgende aangevoerd in nr. 42 van de memorie van grieven:

“Woningborg is de rechtsopvolger van de verkrijgers en zij is in diens schadevergoedingsrechten getreden jegens de notaris van ABN AMRO. Voor zover dit in eerste aanleg nog niet voldoende juridisch was uitgekristalliseerd, hebben de verkrijgers hun vorderingen uit onrechtmatige daad jegens de notaris en ABN AMRO na de eerste aanleg alsnog aan Woningborg gecedeerd.”

4.12 Het hof heeft uit de hierboven geciteerde grief 3 en de toelichting daarop, in samenhang gelezen met nr. 42 van de memorie van grieven, afgeleid dat Woningborg zich niet alleen beroept op de nieuwe cessieakten, maar tevens heeft geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen.

4.13 Deze uitleg van de memorie van grieven getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over de aan een grief te stellen eisen (zie hiervoor onder 4.8-4.9) en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof overweegt terecht dat uit de hierboven geciteerde passages blijkt dat (i) grief 3 is gericht tegen rov. 4.4, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Woningborg in haar op subrogatie gebaseerde vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard; dat (ii) in de toelichting op de grief onder meer is betoogd dat Woningborg ‘in de rechten is getreden’ van de individuele appartementseigenaren en dat (iii) in nr. 42 van de memorie van grieven is verwezen naar het debat in eerste aanleg hierover. Niet onbegrijpelijk is voorts de overweging van het hof dat deze lezing van de memorie van grieven strookt met de considerans van de nieuwe cessieakten waarop Woningborg zich tevens beroept. Daarin staat dat Woningborg op grond van artikel 7:962 BW is gesubrogeerd in alle rechten van de desbetreffende appartementseigenaar (in de cessieakten aangeduid als de ‘Verkrijger’) en dat deze de schadevordering op de notaris en de bank overdraagt aan Woningborg ‘voor zover Woningborg tot dusverre niet in alle rechten van de Verkrijger(s) tot vergoeding van de Schadevorderingen mocht zijn getreden’. Het hof heeft ten slotte bij de uitleg van de memorie van grieven terecht betrokken dat de bank en de grief (in elk geval subsidiair) in de door het hof bedoelde zin hebben verstaan en daartegen verweer hebben gevoerd.

4.14 Het hof heeft in dat verband geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de memorie van antwoord van de bank. Het hof heeft verwezen naar nr. 66 e.v. in verbinding met nr. 80 van de memorie van antwoord van de bank. In nr. 66 e.v. (hoofdstuk 6 met het kopje ‘Geen subrogatie’) heeft de bank betoogd dat Woningborg niet krachtens art. 7:962 BW is gesubrogeerd in vordering van de appartementseigenaren (in de memorie eveneens aangeduid als de ‘Verkrijgers’) jegens de bank (maar enkel in vordering van de appartementseigenaren op de aannemer). In nr. 80 stelt de bank voorts, onder verwijzing naar haar uiteenzetting in hoofdstuk 6, dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat Woningborg niet in enige vordering van de appartementseigenaren op de bank is gesubrogeerd en dat grief 3 ook daarom niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Hieruit valt af te leiden dat de bank er wel degelijk rekening mee hield dat Woningborg zich ook in hoger beroep op subrogatie beriep en het oordeel van de rechtbank daarover ter discussie stelde.

4.15 Het voorgaande brengt mee dat de klachten van subonderdeel 1.1 dienen te falen.

4.16 Subonderdeel 1.2 komt op tegen rov. 3.3, waarin het hof grief 3 – zoals uitgelegd in rov. 3.2 – gegrond heeft bevonden en heeft geoordeeld dat de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade op Woningborg zijn overgegaan en Woningborg in zoverre is getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. De rechts- en motiveringsklacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2.

4.17 Subonderdeel 1.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het (doen) afbouwen van de woningen door Woningborg rechtens niet strekt tot en ook feitelijk niet was gericht op of heeft geleid tot vergoeding van de verhaalschade.

Het subonderdeel betoogt dat de verhaalschade niet voortvloeit uit de wanprestatie van de aannemer, waartegen de appartementseigenaren waren verzekerd, en dat de verhaalschade rechtens en feitelijk een wezenlijk andere schade is dan de (door Woningborg gedekte) afbouwschade. Volgens het subonderdeel staat bovendien vast (volgens de stellingen van Woningborg in de pleitnota in hoger beroep onder nr. 47 en 81) dat de 5% in het depot geen deel uitmaakte van de door haar gedekte afbouwschade.

4.18 Subonderdeel 1.2.2 stelt voorts – voortbordurend op het voorgaande subonderdeel – dat het oordeel van het hof niet kan steunen op de overweging dat gelet op art. 7:962 lid 1 BW (‘al dan niet verplicht’) niet ter zake doet of Woningborg op grond van de garantieregeling verplicht was tot vergoeding van deze schade, omdat de bewoordingen ‘al dan niet verplicht’ onverlet laten dat Woningborg de verhaalschade moet hebben vergoed. Het hof heeft miskend dat art. 7:962 BW niet tot subrogatie leidt of beoogt subrogatie te doen plaatsvinden indien de verzekeraar schade vergoedt die van een wezenlijk andere aard is en volgt uit een geheel andere schadeveroorzakende gebeurtenis dan de schade die met het aangaan van de verzekeringsovereenkomst is verzekerd en die dus geheel buiten de scope van het verzekerde risico ligt.

4.19 De klachten falen. Het oordeel van het hof dat de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie op Woningborg zijn overgegaan, is gebaseerd op het oordeel dat Woningborg (mede) deze schade heeft vergoed door ervoor zorg te dragen dat het gebouw alsnog op haar kosten werd voltooid. Dit oordeel is juist. Dit wordt duidelijk door een vergelijking te maken tussen de huidige positie van de appartementseigenaren met verzekering (de ‘afbouwwaarborg’) en de positie waarin zij zouden verkeren in de hypothetische situatie zonder verzekering:

- Hypothetische situatie na faillissement zonder afbouwwaarborg.

Indien de appartementseigenaren niet verzekerd waren geweest tegen het insolventierisico van de aannemer, dan hadden de appartementseigenaren (bij niet gestanddoening van de overeenkomst door de curator) na het faillissement van de aannemer de (extra) kosten van de afbouw van het gebouw zelf moeten betalen. Voor zover zij in het kader van de afrekening van het werk dat al vóór faillissementsdatum was verricht nog enig bedrag verschuldigd waren aan de aannemer, hadden zij hun tegenvordering op de aannemer uit hoofde van deze afbouwschade met een beroep op art. 53 Fw kunnen verrekenen, als gevolg waarvan de depots (deels) waren vrijgevallen aan de appartementseigenaren. Voor zover de appartementseigenaren in het kader van de afrekening van het werk dat al vóór faillissementsdatum was verricht niets meer verschuldigd waren aan de aannemer, zouden de depots zonder meer vrij zijn gevallen aan de appartementseigenaren. Als in die situatie de depots al ten onrechte waren vrijgegeven aan de aannemer zonder vervangende zekerheid, hadden de appartementseigenaren een vordering kunnen instellen tegen de notaris en de bank.

- Huidige situatie na faillissement met afbouwwaarborg.

Woningborg heeft uit hoofde van de garantieregeling de kosten van de afbouw van het appartementengebouw betaald. Daarmee heeft Woningborg de appartementseigenaren in de positie gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd zonder faillissement. Bezien vanuit het perspectief van de appartementseigenaren is het gebouw afgebouwd overeenkomstig de overeengekomen aanneemsom. Doordat Woningborg de kosten van de afbouw voor haar rekening heeft genomen, hebben de appartementseigenaren geen nadere kosten hoeven te maken voor de afbouw van het gebouw en hebben zij daarom evenmin schade ondervonden van de vrijgave van het depot zonder vervangende zekerheid. Bij gebreke van schade kunnen de appartementseigenaren – zoals ook de notaris en de bank in feitelijke instanties hebben betoogd – geen vordering instellen jegens de notaris of de bank.

Uit het voorgaande volgt dat de appartementseigenaren zonder de afbouwwaarborg van Woningborg schade zouden hebben geleden als gevolg van het verlies van zekerheid (in de vorm van het 5%-depot dan wel een daaraan gelijkwaardige bankgarantie), terwijl zij deze schade niet hebben geleden in de huidige situatie met afbouwwaarborg. Dit rechtvaardigt de conclusie dat Woningborg die schade – in natura – heeft vergoed.

4.20 Voorts vloeit de door Woningborg vergoede schade (door het hof aangeduid als ‘verhaalschade’) niet voort uit een ‘geheel andere schadeveroorzakende gebeurtenis’ en ligt deze ook niet ‘geheel buiten de scope van het verzekerde risico’, zoals subonderdeel 1.2.2 betoogt. Uit de omschrijving van de afbouwwaarborg in de garantieregeling (hiervoor geciteerd onder 1.2) blijkt dat deze beoogt de verzekerde schadeloos te stellen in het geval dat de aannemer tijdens de bouw van het appartementengebouw failliet gaat. Het verlies van de 5%-depots dan wel een daaraan gelijkwaardige zekerheid betreft schade die voortvloeit uit het faillissement van de aannemer. Indien de aannemer niet failliet was gegaan, dan was het gebouw afgebouwd zonder de meerkosten voor het inschakelen van een andere aannemer. De vrijgave van de 5%-depots zonder toereikende vervangende zekerheid zou in de situatie zonder faillissement derhalve niet tot schade hebben geleid. De ‘verhaalschade’ die Woningborg heeft vergoed houdt derhalve wel degelijk nauw verband met het door de garantieregeling verzekerde risico. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de Woningborg deze schade heeft vergoed uit hoofde van de garantieregeling (zie hiervoor onder 4.4 sub (i)).

4.21 Aan het voorgaande doet niet af dat Woningborg op grond van de garantieregeling slechts verplicht was tot vergoeding van de meerkosten voor de afbouw van het appartementengebouw en dat de 5%-depots – ook volgens haar eigen stellingen – geen deel uitmaakte van de door Woningborg gedekte meerkosten. Zoals het hof terecht heeft overwogen en hiervoor onder 4.5 uiteen is gezet, volgt uit de woorden ‘al dan niet verplicht’ in art. 7:962 lid 1 BW dat niet ter zake doet of de verzekeraar de schade verplicht heeft vergoed. Voldoende is dat de verzekeraar de schade heeft vergoed uit hoofde van de schadeverzekeringsovereenkomst.

4.22 Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank bij wijze van subrogatie op Woningborg zijn overgegaan. Een andere conclusie zou ook niet stroken met de strekking van de subrogatiebepaling, die beoogt te voorkomen dat de voor de schade aansprakelijke derde zou profiteren als gevolg van een door de benadeelde afgesloten verzekering en door de uitkering van de verzekeraar wordt ontslagen van haar verplichting tot schadevergoeding (zie hiervoor onder 4.3).

4.23 Hieruit volgt dat de klachten van onderdeel 1.2 geen doel treffen. Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

5Onderdeel 2: zorgvuldigheid bank bij afgifte bankgarantie

5.1 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.14-3.15. In rov. 3.14 heeft het hof vooropgesteld dat de garanderende bank niet slechts de belangen in het oog moet houden van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, maar ook die van degene te wiens gunste de garantie is gesteld. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze verplichting meebrengen dat de bank ook bij het stellen van een abstracte bankgarantie acht dient te slaan op de onderliggende rechtsverhouding, aldus het hof. Het hof heeft in rov.

3.15 overwogen dat in de specifieke omstandigheden van het geval de bank zich de kenbare belangen van de appartementseigenaren diende aan te trekken, door niet of niet zonder nader onderzoek onder de appartementseigenaren het door de aannemer voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie op te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft bank de belangen van de appartementseigenaren onvoldoende in het oog gehouden en onzorgvuldig jegens hen gehandeld, door in die specifieke omstandigheden de bankgarantie inclusief het door de aannemer voorgestelde vervalbeding af te geven. De tegen deze oordelen gerichte rechts- en motiveringsklachten zijn uitgewerkt in de subonderdelen 2.1 tot en met 2.8.

5.2 Voordat ik de klachten van het onderdeel bespreek, schets ik eerst het juridisch kader. Het hof heeft niet expliciet vastgesteld dat de door de bank afgegeven bankgarantie kwalificeert als een abstracte bankgarantie, maar uit rov. 3.14 kan worden afgeleid dat het hof daarvan uitgaat. Hieronder ga ik nader in op de (abstracte) bankgarantie in het algemeen en de taak van de bank bij het stellen en afroepen van de abstracte bankgarantie in het bijzonder.

De (abstracte) bankgarantie in het algemeen

5.3 De bankgarantie kan worden omschreven als een niet in de wet geregelde verbintenisrechtelijke zekerheidsfiguur in de vorm van een garantie die door een derde wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld.

5.4 Bij een bankgarantie in de meest eenvoudige vorm is sprake van een driepartijenverhouding. De betrokken partijen zijn (i) de ‘opdrachtgever’ die de bank opdracht heeft gegeven een garantie te stellen; (ii) de wederpartij ten behoeve van wie de garantie is gesteld (de ‘begunstigde’); en (iii) de ‘bank’ die de garantie ten behoeve van de begunstigde heeft gesteld. Bij een bankgarantie zijn aldus drie samenhangende, maar zelfstandige rechtsverhoudingen aan de orde.

5.5 De eerste rechtsverhouding is die tussen de opdrachtgever en de begunstigde, op grond waarvan de bankgarantie ten behoeve van de begunstigde wordt gesteld. Deze rechtsverhouding wordt in de literatuur ook wel aangeduid als de ‘onderliggende rechtsverhouding’. De bankgarantie dient als zekerheid voor de nakoming van één of meerdere verbintenissen die de opdrachtgever jegens de begunstigde heeft of zal hebben. Die verbintenissen kunnen een contractuele grondslag hebben, maar kunnen ook voortvloeien uit de wet (zoals een verbintenis tot schadevergoeding). De verplichting van de opdrachtgever om een bankgarantie te stellen, kan volgen uit de onderliggende rechtsverhouding zelf of uit een andere overeenkomst. De inhoud van de te stellen bankgarantie, waaronder de voorwaarden voor uitbetaling, wordt in beginsel bepaald door de opdrachtgever en de begunstigde.

5.6 De tweede rechtsverhouding is die tussen de opdrachtgever en de bank. Deze rechtsverhouding laat zich over het algemeen kwalificeren als een overeenkomst van lastgeving (art. 7:414 lid 1 BW). De essentie van de overeenkomst is dat de bank zich jegens de opdrachtgever verbindt om voor rekening en risico van de opdrachtgever de bankgarantie jegens de begunstigde te stellen. De bank gaat daarbij in eigen naam een verplichting jegens de begunstigde aan. De bank zal de bankgarantie moeten stellen overeenkomstig de instructies van de opdrachtgever, mits de bank met de voorgestelde voorwaarden kan instemmen in die zin dat de voorwaarden waaronder tot uitkering moet worden uitgegaan geen misverstanden kunnen opleveren. Op grond van de rechtsverhouding tussen de bank en de opdrachtgever rust op de bank de verplichting om te controleren of het betalingsverzoek van de begunstigde voldoet aan de gestelde voorwaarden voordat zij tot uitbetaling onder de bankgarantie overgaat. De bank heeft in beginsel uit hoofde van de lastgeving een regresrecht op de opdrachtgever als zij uitbetaalt onder de bankgarantie. De terugbetalingsverplichting van de opdrachtgever wordt doorgaans ook uitdrukkelijk vastgelegd in een contragarantie van de opdrachtgever en afgedekt door zekerheden die door de opdrachtgever of derden zijn gesteld. De bank zal voorts een provisie in rekening brengen voor het beschikbaar stellen/houden van het met de bankgarantie verbonden bedrag en de in het kader van de bankgarantie te verrichten werkzaamheden.

5.7 Nadat de bankgarantie door de bank is verstrekt komt in de derde plaats een rechtshouding tot stand tussen de bank en de begunstigde. De bank verbindt zich jegens de begunstigde om onder voorwaarden te betalen. De heersende opvatting in de literatuur is dat deze rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een (eenzijdige) overeenkomst tussen de bank en de begunstigde, die tot stand komt door een onherroepelijk aanbod van de bank en de stilzwijgende aanvaarding door de begunstigde.

5.8 De bankgarantie komt in verschillende verschijningsvormen voor. Veelvoorkomend is de abstracte bankgarantie (ook wel ‘zelfstandige’ of ‘onafhankelijke’ bankgarantie genoemd). Bij een abstracte bankgarantie neemt de bank de verplichting op zich om aan de begunstigde van de bankgarantie te betalen als aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan. Kenmerkend voor de abstracte bankgarantie is dat de bank een betalingsverplichting aangaat, die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever. De essentie van de abstracte bankgarantie is derhalve dat geabstraheerd wordt van de onderliggende verhouding tussen opdrachtgever en begunstigde. Dat betekent dat omstandigheden die van invloed zijn op de onderliggende rechtsverhouding, zoals ontbinding, vernietiging of tussentijdse beëindiging, de bankgarantie in beginsel niet treffen, tenzij in de bankgarantie anders is bepaald. Ook staan verweren die kunnen worden ontleend aan die onderliggende rechtsverhouding in beginsel niet in de weg aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan.

5.9 De onafhankelijkheid van de abstracte bankgarantie ten opzichte van de onderliggende rechtsverhoudingen brengt mee dat in beginsel alleen de in de bankgarantie omschreven voorwaarden van belang zijn. De voorwaarden van de bankgarantie kunnen bepalen dat de begunstigde specifieke, in de bankgarantie omschreven documenten moet overleggen aan de bank. Dit wordt ook wel een ‘documentaire garantie’ genoemd. Bij een ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’ schrijven de voorwaarden voor dat de bank moet betalen op ‘eerste (schriftelijke) verzoek’ van de begunstigde.

5.10 Of de bankgarantie kan worden gekwalificeerd als een abstracte bankgarantie zal op grond van een uitleg van het garantiedocument aan de hand van de Haviltex-maatstaf moeten worden bepaald. De aard van de verplichtingen van de bank is daarbij doorslaggevend. Indien vaststaat dat sprake is van een abstracte bankgarantie en de inhoud daarvan door uitleg dient te worden bepaald, geldt dat daarbij een groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen.

De taak van de bank bij het afroepen van de bankgarantie

5.11 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de bank bij de afroep van de abstracte bankgarantie door de begunstigde de in de bankgarantie opgenomen voorwaarden strikt toe te passen. Dat betekent dat de bank tot uitbetaling onder de bankgarantie moet overgaan als het betalingsverzoek precies aan de voorwaarden voldoet. Dit wordt het beginsel van ‘strikte conformiteit’ genoemd.

De Hoge Raad heeft het toepassen van strikte conformiteit gebaseerd op het onafhankelijke karakter van de abstracte bankgarantie, de (zekerheids)functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en op de positie van de bank die zowel het belang van de begunstigde als dat van de opdrachtgever in het oog moet houden. In het arrest Gesnoteg/Mees Pierson is dit als volgt verwoord (rov. 3.4):

“(…) gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. (…)”

5.12 Met de overweging van de Hoge Raad over de positie van de bank zal worden gedoeld op de ‘onafhankelijke tussenpositie’ van de bank ten opzichte van opdrachtgever en begunstigde. De bank moet bij de controle of aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan, rekening houden met de belangen van beide partijen en niet van één partij in het bijzonder. Beide partijen hebben belang bij zekerheid over de vraag in welke gevallen de bankgarantie tot uitkering komt. Het is daarom van belang dat de voorwaarden van de bankgarantie strikt worden gehanteerd. Het beginsel van strikte conformiteit voorkomt bovendien dat de bank tussen twee vuren komt te zitten en zou moeten beoordelen of een afwijking van de voorwaarden in het licht van de onderliggende verhouding en de (tegenstrijdige) belangen van de opdrachtgever en begunstigde al dan niet gerechtvaardigd is.

5.13 Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad ogeHoge is op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit evenwel niet uitgesloten. Een dergelijke uitzondering kan zich bijvoorbeeld voordoen indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of de opdrachtgever. Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. De bank kan in dergelijke gevallen dus wèl verweren ontlenen aan de onderliggende rechtsverhouding. In de literatuur is de heersende opvatting dat de bank uitbetaling onder de bankgarantie alleen mag weigeren in het – zeer uitzonderlijke – geval dat voor de bank ‘zonder nader onderzoek evident is’ dat sprake is van bedrog of willekeur. Gelet op het abstracte karakter van de bankgarantie en de onafhankelijke positie van de bank, rust op de bank geen plicht om onderzoek te doen naar de materiële gegrondheid van een afroep onder de bankgarantie.

De taak van de bank bij het stellen van de bankgarantie

5.14 In de fase voorafgaand aan het stellen van de bankgarantie (hierna: de stelfase)

wendt de opdrachtgever zich tot zijn bank met het verzoek een garantie ten behoeve van de begunstigde te stellen. In de praktijk wordt door de meeste banken met standaardteksten gewerkt, die de bank kan aanleveren aan de opdrachtgever. De redactie van deze standaardtekst liggen in belangrijke mate vast, maar over diverse voorwaarden, zoals het betalingsmechanisme, de clausules en de concrete invulling daarvan, kan de opdrachtgever met de begunstigde in onderhandeling treden. De inhoud van de bankgarantie wordt eindelijk door de opdrachtgever en de begunstigde bepaald. De bank moet met betrekking tot de inhoud en voorwaarden van de op te stellen bankgarantie de instructies van de opdrachtgever nauwgezet volgen. Uit de zorgplicht van de bank als lasthebber van de opdrachtgever kan onder omstandigheden voortvloeien dat de bank de opdrachtgever erop dient te attenderen indien de door de opdrachtgever aangeleverde tekst een kennelijke vergissing of onduidelijke of onvolledige betalingsinstructies voor de bank bevat. Het is in dergelijke gevallen ook in het belang van de bank om de opdrachtgever hierop te wijzen, zodat er later geen verschil van mening ontstaat tussen de bank en de opdrachtgever over de vraag of de bank ten onrechte heeft uitbetaald. De bank mag evenwel slechts aanpassingen in de bankgarantie doorvoeren in opdracht van haar opdrachtgever.

5.15 Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat op de bank in het algemeen een verplichting zou rusten om te beoordelen of de voorwaarden van de bankgarantie, volgens de door de opdrachtgever aangeleverde tekst, aansluiten bij de onderliggende rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de (aspirant-)begunstigde. Nu de bank in de afroepfase niet gehouden is om onderzoek te doen naar de onderliggende rechtsverhouding, ligt het ook niet in de rede dat de bank in de stelfase wèl een dergelijke verplichting zou hebben. Het voorgaande betekent m.i. dat moet worden aangenomen dat op de bank in beginsel geen bijzondere zorgplicht jegens de begunstigde rust, op grond waarvan de bank een bepaalde voorwaarde niet zou mogen opnemen in de garantie, de begunstigde ervoor zou moeten waarschuwen in het geval de voorwaarde niet past bij de onderliggende rechtsverhouding of als sprake is van een voorwaarde die onmogelijk kan worden vervuld. De bank zal ook niet altijd over de kennis beschikken om te beoordelen of de bankgarantie de werking heeft die door partijen wordt beoogd en of deze aansluit bij de onderliggende rechtsverhouding; de begunstigde verkeert daartoe over het algemeen in een betere positie dan de bank. Het ligt daarom in beginsel op de weg van de begunstigde om de bankgarantie te weigeren of aan te dringen op wijziging van de betalingsvoorwaarden, indien de bankgarantie niet overeenstemt met wat de begunstigde en de opdrachtgever zijn overeengekomen.

5.16 Het is echter niet uitgesloten dat onder bepaalde omstandigheden moet worden geoordeeld dat de bank wél een zorgplicht heeft ten opzichte van de begunstigde op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In navolging van Bertrams en Russcher denk ik dat een dergelijke zorgplicht slechts in bijzondere gevallen bestaat, namelijk indien voor de bank direct kenbaar is dat de bankgarantie niet aansluit bij de onderliggende omstandigheden, bijvoorbeeld omdat het inroepen daarvan – gelet op de voorwaarden in de bankgarantie – praktisch onmogelijk is of anderszins uiterst nadelig is voor de begunstigde. In dergelijke, evidente gevallen kan van de bank worden gevraagd dat hij onderzoekt of de begunstigde heeft ingestemd met de voorwaarden, of de begunstigde ervan op de hoogte is dat de voorwaarden niet aansluiten bij de onderliggende rechtsverhouding en of de begunstigde ermee bekend is dat de voorwaarden (vrijwel) onmogelijk kunnen worden vervuld. Een dergelijke zorgplicht geldt temeer indien de begunstigde een particuliere wederpartij (consument) is, die veel minder kennis heeft over financiële producten, zoals een bankgarantie, dan een bank. Als de bank in gevallen zoals hiervoor geschetst geen enkele zorgplicht jegens de begunstigde zou hebben, zou in feite worden aanvaard dat het de bank vrijstaat om – als de opdrachtgever dat wenst – een (nagenoeg) waardeloze bankgarantie af te geven. Dat kan naar mijn mening niet juist zijn, alleen al omdat daarmee het zakelijke verkeer wordt ondermijnd.

Bespreking van de klachten

5.17 Subonderdeel 2.1 bevat de centrale klacht van het onderdeel, namelijk dat de door het hof vooropgestelde uitgangspunten in rov. 3.14 en de in het verlengde daarvan liggende overwegingen in rov. 3.15 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting over wat bij het stellen van een bankgarantie van een bank mag worden gevergd.

Het subonderdeel klaagt met drie subsubonderdelen dat het hof ten onrechte als algemeen uitgangspunt heeft genomen dat de bank bij het stellen van een bankgarantie rekening moet houden met de belangen van de begunstigde en onder omstandigheden gehouden is acht te slaan op de onderliggende rechtsverhouding. Die plicht vindt volgens het subonderdeel geen steun in de (hiervoor onder 5.11-5.13 besproken) rechtspraak van de Hoge Raad over het beginsel van strikte conformiteit. Het abstracte karakter van de bankgarantie brengt mee dat ook in de stelfase slechts met (grote) terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden een afwijking kan worden aanvaard van het uitgangspunt dat de bank geen acht mag en moet slaan op de onderliggende rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde. De rov. 3.14 en 3.15 zouden niet verenigbaar zijn met de hoge drempel voor een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het kader van de ‘fraude-exceptie’ bij het afroepen van de bankgarantie. Het subonderdeel betoogt verder – kort samengevat – dat de uitgangspunten van het hof niet stroken met de beperkte rol van de bank bij het stellen van een bankgarantie en wezenlijke druk zetten op de werkbaarheid en zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handels- en rechtsverkeer en de vlotte beschikbaarheid van bankgaranties tegen beperkte transactiekosten.

5.18 De vooropstelling van het hof in rov. 3.14 is heel kort en algemeen geformuleerd. De eerste volzin (Het hof stelt voorop dat de garanderende bank niet slechts de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie in het oog moet houden, maar ook die van degene te wiens gunste de garantie is gesteld) is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015 (ABN AMRO/Rabobank), waarin de Hoge Raad voor de afroepfase van de bankgarantie overweegt dat de bank zowel rekening moet houden met de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie als van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld (zie hiervoor onder 5.11). Dat het hof die overweging doortrekt naar de stelfase, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu daarin op zichzelf niet is te lezen dat de bank (steeds) acht zou moeten slaan op de onderliggende rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde. Met deze algemene geformuleerde overweging is in feite niets meer of anders gezegd dan dat de bank zowel een rechtsbetrekking heeft met de opdrachtgever als met de begunstigde en ten opzichte van hen een ‘neutrale tussenpositie’ inneemt. Die opvatting is op zichzelf juist (zie hiervoor onder 5.6-5.7 en onder 5.12). De overweging komt ook niet op gespannen voet met het karakter van een abstracte bankgarantie.

5.19 De tweede zin van de vooropstelling van het hof in rov. 3.14 (Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze verplichting meebrengen dat de bank ook bij het stellen van een abstracte bankgarantie acht dient te slaan op de onderliggende rechtsverhouding) begrijp ik zo, dat het hof daarmee bedoelt dat afhankelijk van de specifieke omstandigheden in een concreet geval, van de bank gevergd kan worden wél acht te slaan op de onderliggende rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde. Ook deze overweging is nogal algemeen geformuleerd en als zodanig niet onjuist. Wel is aan te tekenen dat als meer specifiek wordt ingevuld onder welke omstandigheden dat dan van de bank mag worden gevraagd, en wát in dit verband dan precies van de bank mag worden gevraagd, m.i. moet worden aangenomen – in lijn met de literatuur – dat alleen in evidente gevallen een zorgplicht van de bank bestaat jegens de begunstigde ten aanzien van de in de bankgarantie opgenomen voorwaarden. In dergelijke, evidente gevallen kan van de bank worden gevraagd dat hij onderzoekt of de begunstigde heeft ingestemd met de voorwaarden, of de begunstigde ervan op de hoogte is dat de voorwaarden niet aansluiten bij de onderliggende rechtsverhouding en of de begunstigde ermee bekend is dat de voorwaarden (vrijwel) onmogelijk kunnen worden vervuld (zie hiervoor onder 5.15-5.16). Omdat een dergelijke zorgplicht van de bank alleen in evidente gevallen bestaat, geldt dat dit slechts in bijzondere gevallen aan de orde kan zijn, namelijk wanneer direct duidelijk is dat zo’n geval zich voordoet. Dit is in lijn met de hoofdregel, dat de bank bij het afgeven van een bankgarantie in beginsel niet hoeft te beoordelen of de bankgarantie aansluit bij de onderliggende rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde.

5.20 Als rov. 3.14 op deze manier wordt gelezen, kan de daartegen gerichte klacht van subonderdeel 2.1 niet slagen.

5.21 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de gegeven omstandigheden een plicht van de bank jegens de appartementseigenaren als begunstigden van de op de voet van art. 7:768 lid 3 BW te stellen bankgarantie te aanvaarden. Het subonderdeel betoogt daartoe, kort gezegd, dat de notaris door de wet (art. 7:678 lid 3 B) en art. 12 en 13 van de Algemene Voorwaarden was aangewezen om ter bescherming van de belangen van de opdrachtgevers van de aannemer te beoordelen of de gestelde bankgarantie gelijkwaardig is aan het onder hem gestorte depot en om na te gaan of de opdrachtgevers van de aannemer instemmen met het vrijgeven van het depot en/of de voorwaarden waaronder de bankgarantie is aangeboden. Indien dit niet het geval was moet de notaris de gestelde bankgarantie weigeren. Het subonderdeel betoogt dat een bank in beginsel, behoudens concrete en duidelijke contra-indicaties, ervan mag uitgaan dat de notaris de aan hem in art. 7:768 lid 3 BW opgedragen wettelijke taak naar behoren zal uitvoeren.

5.22 Onder 2.2.1 wordt hieraan toegevoegd dat de werkbaarheid van de bankgarantie als alternatief voor het depot onder de notaris te zeer in het gedrang zou komen indien een bank zich, ondanks de wettelijk en contractueel voorziene rol van de notaris, zich moet verdiepen in de achtergrond van de door de aannemer aan haar gegeven instructie en/of moet nagaan of één of meer voorwaarden in de te stellen bankgarantie door of (bevoegdelijk) namens één of meer begunstigden is aanvaard. Een bank heeft uitsluitend een relatie met de aannemer als haar opdrachtgever, staatbuiten de rechtsverhouding tussen aannemer en de begunstigden en mag daarin niet treden. Veelal gaat het bij grote bouwprojecten ook om een potentieel grote groep opdrachtgevers.

5.23 Onder 2.2.2 voert de bank aan dat voor de door het hof aanvaarde plicht onvoldoende is dat de voorwaarden van de bankgarantie zodanig zijn dat het vrijwel ondenkbaar is dat de bankgarantie met succes kan worden ingeroepen. Uitgangspunt is dat het aan de opdrachtgever en de begunstigde is om de voorwaarden van de bankgarantie te bepalen en dat de bescherming van de begunstigde erin is gelegen dat zij c.q. de notaris die haar belangen behartigt de bankgarantie kan weigeren.

5.24 Ten slotte is onder 2.2.3 vermeld dat het hof heeft miskend dat een plicht van de bank zoals door het hof is aangenomen, slechts aan de orde kan zijn indien de bank reeds op basis van de aan haar verstrekte informatie, kennelijk en dus zonder nader onderzoek te verrichten en zonder zich te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding, voldoende duidelijke en concrete aanwijzingen heeft dat de notaris zijn door art. 7:768 lid 3 BW opgedragen taak op ernstige wijze miskend of zal miskennen door het depot vrij te geven tegen het stellen van een bankgarantie, terwijl voor de bank zonder meer duidelijk was dat de aspirant-begunstigden niet hebben ingestemd met de voorwaarden en zij daardoor een reëel risico van schade lopen. In ieder geval heeft het hof een onvoldoende terughoudende en daarom onjuiste maatstaf aangelegd.

5.25 Bij de bespreking van de klachten uit subonderdeel 2.2 is het volgende voorop te stellen. Op grond van art.

7:768 lid 3 BW is de notaris verplicht om het depot in de macht van de aannemer te brengen indien de aannemer vervangende zekerheid stelt. De notaris dient in dat verband te beoordelen of de in het kader van art. 7:768 lid 3 BW gestelde bankgarantie een zekerheid biedt die gelijkwaardig is aan het depot. De notaris mag op grond van art. 7:768 lid 3 BW niet een depot vrijgeven aan de aannemer indien de bankgarantie geen gelijkwaardige zekerheid biedt, tenzij de opdrachtgever met de vrijgave van het depot (uitdrukkelijk) heeft ingestemd.

5.26 Uit de hiervoor, onder 2.7, weergegeven redenering van het hof volgt dat het hof bij zijn oordeel dat de bank in het onderhavige geval een zorgplicht jegens de begunstigden had, de volgende bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen:

a. De bank was bekend met de wettelijke regeling van art. 7:768 BW en zij was ervan op de hoogte dat de 5%-depots zouden vrijvallen wanneer door de aannemer vervangende zekerheid was verstrekt. Daartoe hanteerde de bank een specifiek model bankgarantie.

b. De bankgarantie is gesteld op uitsluitend verzoek van de aannemer, waarbij de aannemer de bank verzocht af te wijken van haar standaardmodel door een vervaltermijn van nog geen zes maanden op te nemen.

c. Blijkens de door de aannemer aangehechte e-mailcorrespondentie met een (medewerker van de) notaris stuurde de aannemer aanvankelijk aan op een vervaltermijn van slechts drie maanden en had de notaris daartegen (na intern overleg op het kantoor van de notaris) bezwaar gemaakt en aangedrongen op een vervaltermijn van een jaar.

d. Daaruit valt weliswaar af te leiden dat de notaris mede de belangen van de appartementseigenaren had aangetrokken, maar daarmee kan niet de indruk zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad, al was het maar omdat een dergelijke rol niet op voorhand in de rede ligt, gelet op diens hoedanigheid van projectnotaris. Bij de beoordeling van de vraag of met de bankgarantie een vervangende zekerheid werd gesteld, vervulde de notaris in het kader van artikel 7:768 lid 3 BW immers een zelfstandige rol. Evenmin bevat de genoemde reactie een aanwijzing dat de notaris handelde na overleg met de appartementseigenaren

e. Uit de meegestuurde e-mailcorrespondentie viel af te leiden dat de aannemer en de notaris er onderling op waren uitgekomen dat een vervaltermijn zou worden opgenomen; dat zij overleg hadden gevoerd over de lengte van deze termijn; dat de termijn van 1 juni 2016 die de aannemer noemde een half jaar korter is dan de termijn van een jaar die de notaris had voorgesteld en dat het e-mailbericht van de aannemer waarin deze termijn op 1 juni 2016 wordt gesteld niet kopie aan (een medewerker van) de notaris is gestuurd. Dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar, heeft de bank daaruit derhalve niet kunnen afleiden.

f. In het licht van de cumulatieve vereisten van een vervaltermijn van een half jaar én dat slechts onder de bankgarantie kon worden geclaimd na een partijen bindende beslissing, moet de bank als opsteller van haar eigen model redelijkerwijs hebben geweten dat de voorwaarden waaronder onder de bankgarantie kon worden geclaimd dermate stringent waren, dat de bankgarantie evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW.

g. Daarbij is verder van belang dat de aannemer al in december 2015 in zodanige betalingsproblemen verkeerde, dat, naar de bank ter zitting heeft bevestigd, het kredietdossier van de aannemer ten tijde van het verstrekken van de bankgarantie reeds was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. In zoverre was derhalve ook een eigen belang voor de bank in het geding, namelijk dat door de vrijgave van het depot de debetstand van de aannemer zou teruglopen.

5.27 Uit deze cumulatieve opsomming van de bijzondere omstandigheden van het geval volgt dat het hof, anders dan onderdeel 2.2 tot uitgangspunt neemt, niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat – in zijn algemeenheid – zou gelden dat de bank niet ervan mag uitgaan dat de notaris de aan hem in art. 7:768 lid 3 BW opgedragen wettelijke taak naar behoren zal uitvoeren. Ook is daarin niet te lezen dat de bank zich (steeds) zou moeten verdiepen in de achtergrond van de door de opdrachtgever aan haar gegeven instructie en/of moet nagaan of één of meer voorwaarden in de te stellen bankgarantie (bevoegdelijk) namens één of meer begunstigden is aanvaard. Het oordeel van het hof houdt immers in dat in dit geval voor de bank direct duidelijk was, althans kon zijn, dat de in de bankgarantie opgenomen vervaltermijn van zes maanden niet voldeed aan de wettelijke eis dat het 5%-depot slechts mag worden vrijgegeven als een aan het depot gelijkwaardige bankgarantie wordt gesteld en dat de bankgarantie dus evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW; dat de vervaltermijn ook afweek van de door de bank zelf gehanteerde standaardvoorwaarden voor een bankgarantie in een geval als het onderhavige; dat de bank dat ook had onderkend en dat de appartementseigenaren op het punt stonden hun zekerheid voor het 5%-depot te verliezen zonder dat daar enige reële zekerheid tegenover stond (omdat het in feite ging om een ‘waardeloze’ bankgarantie). Bovendien kon de bank er niet van uit gaan dat de (aspirant-)begunstigden hadden ingestemd met de vervaltermijn. Een dergelijke instemming bleek nergens uit en zou ook hoogst onaannemelijk zijn, nu het vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen en de bank ervan op de hoogte was dat het verhaal door de appartementseigenaren op de aannemer zeer lastig zou kunnen worden (rov 3.15, vierde alinea). De bank kon er ook niet van uitgaan dat de notaris namens de begunstigden had ingestemd met de voorwaarden van de bankgarantie, nu dat én niet past bij de rol van de notaris als projectnotaris én uit de emailcorrespondentie geenszins is af te leiden dat de notaris heeft overlegd met de appartementseigenaren of namens hen is opgetreden (rov. 3.5, tweede alinea).

5.28 Ten slotte is in de bestreden overwegingen ook niet te lezen dat het hof in zijn algemeenheid ervan zou uitgaan dat de bank bij het afgeven van een bankgarantie nader onderzoek zou moeten doen naar de onderliggende rechtsverhouding tussen opdrachtgever en (aspirant-)begunstigde. Het oordeel van het hof komt er daarentegen op neer dat in dit specifieke geval voor de bank zonder meer duidelijk had kunnen zijn (dus zonder nader onderzoek en zonder zich te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding) dat de door de opdrachtgever voorgestelde voorwaarden niet aansloten bij de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigden.

5.29 Aldus heeft het hof geoordeeld dat hier sprake is van een situatie waarin voor de bank evident was dat – in mijn woorden – (i) de voorwaarden van de bankgarantie niet aansluiten bij de onderliggende rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigden; (ii) de bankgarantie geen vervangende zekerheid oplevert als bedoeld in art. 7:768 BW; (iii) het met succes inroepen van de bankgarantie vrijwel onmogelijk is, (iv) waardoor het verstrekken van de bankgarantie onder deze voorwaarden de positie van de begunstigden ernstig benadeelt en (v) er geen grond was voor de bank om te veronderstellen dat de begunstigden desondanks toch met die voorwaarden hadden ingestemd. Daarmee heeft het hof de onder 5.16 geformuleerde maatstaf niet miskend of onjuist toegepast.

5.30 Hiermee berusten de klachten van subonderdeel 2.2 op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. De klachten slagen dan ook niet.

5.31 Subonderdeel 2.3 richt (in twee subsubonderdelen) verschillende klachten tegen rov.

3.15, derde alinea, tweede volzin, waarin het hof heeft geoordeeld dat de bank uit de door haar toegestuurde emailcorrespondentie tussen de notaris en de aannemer niet heeft kunnen afleiden dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar (“Dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar heeft de bank daaruit derhalve niet kunnen afleiden”).

5.32 Het subonderdeel stelt in de eerste plaats (onder 2.3.1) dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat Woningborg niet heeft gesteld dat de bank uit de haar op 17 december 2015 toegestuurde emailcorrespondentie niet mocht begrijpen dat de notaris had ingestemd met de termijn van 1 juni 2016. Het subonderdeel wijst er voorts op dat Woningborg in hoger beroep niet heeft bestreden het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.8 en 4.9 van haar vonnis) dat de notaris de door de aannemer voorgestelde termijn heeft geaccepteerd en dat Woningborg blijkens haar memorie van grieven – met de rechtbank – heeft aangenomen dat de notaris de termijnverkorting had geaccepteerd.

5.33 Het subonderdeel stelt in de tweede plaats (onder 2.3.2) dat ook als de bank ervan moest uitgaan dat de notaris niet had ingestemd met de vervaltermijn van een half jaar, de bank geen grond had om onderzoek te doen of de opdrachtgevers daarmee hadden ingestemd. Dit onderzoek is volgens de bank de taak van de notaris op grond van art. 7:768 lid 3 BW en art. 12 en 13 Algemene Voorwaarden. Het hof heeft geen omstandigheden vastgesteld die de bank aanleiding hadden moeten en kunnen geven te veronderstellen dat de notaris zijn taak in dezen zou hebben miskend.

5.34 Ter bespreking van subonderdeel 2.3.1 geldt het volgende. Grief 6 van Woningborg was gericht tegen rov. 4.9 van het vonnis, waarin de rechtbank onder meer had overwogen dat ‘(h)et in afwijking van het GWI model opnemen van een vervaltermijn (…) aan de bank [is] gepresenteerd als resultaat van de onderhandelingen tussen de begunstigden – voor wie de bank optrad – en de aannemer (…)’. Volgens de grief heeft de rechtbank ten onrechte overwogen “(…) dat de notaris optrad als vertegenwoordiger van de begunstigden/verkrijgers en dat het opnemen van een vervaltermijn als onderhandelingsresultaat tussen [de aannemer] en de notaris (als vertegenwoordiger van de begunstigden/verkrijgers) aan de bank is gepresenteerd”. In de toelichting op deze grief (in nr. 119-123 van de memorie van grieven) heeft Woningborg het volgende aangevoerd:

“119. Met betrekking tot grief 6 merkt Woningborg op dat de notaris door de rechtbank ten onrechte als vertegenwoordiger van de verkrijgers wordt gepresenteerd en namens hen zou hebben onderhandeld over een vervaltermijn in de bankgarantie.

120. De notaris heeft op grond van de wet en artikel 12 en 13 van de algemene voorwaarden behorende bij de aannemingsovereenkomst de taak gekregen om te controleren of een vervangende zekerheid een genoegzame (gelijkwaardige) zekerheid is voor het 5% depot. Dat maakt de notaris nog niet de vertegenwoordiger van de verkrijgers. De notaris is een onpartijdige partij die tussen partijen staat en die (door de wetgever) voor die taak is aangesteld.

121. Juist is dat de notaris (zonder enige instructie c.q. volmacht) kennelijk met de aannemer is gaan onderhandelen over de (lengte van) een vervaltermijn in de bankgarantie en de bankgarantie heeft geaccepteerd met een vervaltermijn. Dit heeft de notaris volledig op eigen houtje gedaan, zonder enig overleg met of toestemming van de verkrijgers.

122. De notaris had simpelweg de zekerheid moeten weigeren toen hij zag dat deze een vervaltermijn bevatte en hij had de 5% depots op zijn kwaliteitsrekening niet aan [de aannemer] mogen uitbetalen.

123. Het is immers niet de bedoeling dat een notaris actief gaat onderhandelen over de inhoud van een bankgarantie ex artikel 7:768 BW, waarvan het resultaat bovendien desastreus is geweest voor de waarde van de zekerheid. Dat volgt niet uit artikel 7:768 BW, noch uit de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden. De notaris moet slechts toetsen of de bankgarantie aan de wet en de overeenkomst voldoet.”

5.35 Het subonderdeel verwijst verder nog naar nr. 32 van de memorie van grieven van Woningborg, waarin het volgende staat:

“32. De notaris heeft voordat de bankgarantie werd afgegeven actief met [de aannemer] onderhandeld over de inhoud van de bankgarantie en hij heeft daarin een vervaltermijn van 5 maanden en 13 dagen uitonderhandeld c.q. geaccepteerd. (…)”

5.36 Uit het voorgaande blijkt dat de klacht op zichzelf terecht aanvoert dat Woningborg bij grief 6 niet expliciet heeft aangevoerd dat de bank uit de meegestuurde emailcorrespondentie niet heeft kunnen afleiden dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar. Woningborg heeft zich echter wél steeds op het standpunt gesteld dat de notaris niet bevoegd was om namens de appartementseigenaren te onderhandelen over de inhoud van de bankgarantie, omdat hij daartoe geen instructie of volmacht had en hij niet optrad als vertegenwoordiger van de appartementeneigenaren (maar was ingeschakeld als projectnotaris voor de aannemer). Mede daarom, zo heeft Woningborg aangevoerd, kon de bank er niet van uit gaan dat de notaris namens de (aspirant-)begunstigden had ingestemd met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar.

5.37 Uit de overwegingen die vooraf gaan aan de met het subonderdeel bestreden tweede volzin van de derde alinea van rov. 3.15 blijkt dat het hof Woningborg gevolgd is in dit standpunt. Het hof overweegt daarin immers dat uit de aan de bank verstuurde emailberichten niet kan worden afgeleid dat de notaris namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad, al was het maar omdat een dergelijke rol niet op voorhand in de rede ligt gelet op diens hoedanigheid van projectnotaris. Daaraan voegt het hof toe dat de notaris in het kader van art. 7:768 lid 3 BW een zelfstandige rol vervult, en dat de reactie van (de medewerker van) de notaris waarin werd aangedrongen op een vervaltermijn van een jaar, geen aanwijzing bevat dat de notaris handelde na overleg met de appartementseigenaren. Zoals hierna aan de orde komt onder 5.43-5.44, slagen de tegen deze overwegingen gerichte klachten niet.

5.38 Het voorgaande betekent dat het hof al op grond van zijn eerdere overwegingen tot het oordeel was gekomen dat de bank er niet van uit had mogen gaan dat de notaris namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad en namens of met instemming van de appartementseigenaren de korte vervaltermijn van de bankgarantie had geaccepteerd. Hiermee is verder niet meer van belang of het nu ging om de korte vervaltermijn van drie maanden (die aanvankelijk door de aannemer was voorgesteld) of om de later opgenomen vervaltermijn van een half jaar. Daarmee kan in het midden blijven of in hoger beroep al dan niet door Woningborg aan de orde was gesteld of de bank uit de emailcorrespondentie had kunnen afleiden dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar.

5.39 De bank heeft dan ook geen belang bij de klachten van subonderdeel 2.3.1.

5.40 Voor zover de klachten van subonderdeel 2.3.2 voortbouwen op subonderdeel 2.3.1 kunnen zij evenmin slagen.

Voor zover de klachten van subonderdeel 2.3.2 betrekking hebben op het oordeel van het hof dat, gelet op alle specifieke omstandigheden van dit geval, de bank zich de kenbare belangen van de appartementseigenaren had moeten aantrekken en niet of niet zonder nader onderzoek het vervalbeding in de bankgarantie had mogen opnemen, zij verwezen naar wat hiervoor onder 5.27 is opgemerkt.

5.41 Subonderdeel 2.4 richt vijf klachten tegen rov. 3.15, tweede alinea, waarin het hof heeft geoordeeld dat met de aan de bank toegestuurde emailcorrespondentie tussen de aannemer en de notaris niet de indruk kan zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad.

5.42 Het subonderdeel klaagt onder 2.4.1 dat het oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, in het licht van de stellingen van de bank dat de notaris met de regeling in de artikelen 12 en 13 Algemene Voorwaarden door de appartementseigenaren is aangewezen als vertegenwoordiger althans hulppersoon en dat daarin de bevoegdheid is verstrekt aan de notaris om namens althans ten behoeve van de appartementseigenaren te handelen inzake de te stellen bankgarantie.

5.43 De klacht faalt. Uit de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen uit de gedingstukken blijkt niet dat de bank de bedoelde stellingen voldoende duidelijk en onderbouwd heeft gepresenteerd. De bank heeft alleen in nr. 13 van de memorie van antwoord verwezen naar artikel 12 en 13 van de Algemene Voorwaarden en gesteld dat het mede in het licht daarvan begrijpelijk is dat de notaris het tot zijn taak zag om namens de verkrijgers op te treden. De bank heeft niet duidelijk gesteld dat (laat staan onderbouwd waarom) de notaris op grond van deze artikelen uit de Algemene Voorwaarden bevoegd was om namens de appartementseigenaren te onderhandelen over de voorwaarden van de bankgarantie. Het hof hoefde derhalve op deze stellingen niet in te gaan.

5.44 Overigens blijkt ook op geen enkele wijze uit de artikelen 12 en 13 van de Algemene Voorwaarden dat de notaris bevoegd was om de appartementseigenaren te vertegenwoordigen. In artikel 12 lid 2 onder a is enkel vermeld dat de notaris beoordeelt of de bankgarantie voldoet aan de wet en aan artikel 13 van de Algemene Voorwaarden, en dat de notaris als bewaarder van de bankgarantie optreedt. Hieruit volgt slechts dat de notaris een zelfstandige taak heeft bij de beoordeling of de bankgarantie aan de wettelijke en contractuele voorwaarden voldoet (en bij het bewaren van de bankgarantie).

5.45 Het subonderdeel bevat voorts (in 2.4.2) de klacht dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het door de bank ingeroepen feit dat negen van de elf appartementseigenaren hebben ingestemd met de bankgarantie en ervoor kozen in te stemmen met de vrijgave van het depot. Betoogd wordt dat deze instemming andermaal bevestigt dat de bank ervan mocht uitgaan dat de notaris handelde namens of met de instemming van de appartementseigenaren.

5.46 Deze klacht faalt. Niet valt in te zien waarom uit het beweerde feit dat negen van de elf appartementseigenaren (uiteindelijk) hebben ingestemd met de door de bank afgegeven bankgarantie en vrijgave van het depot zou kunnen worden afgeleid dat de bank voorafgaand aan het afgeven van de bankgarantie ervan mocht uitgaan dat de notaris handelde namens of met instemming van de appartementseigenaren. Overigens ligt in rov. 3.10 besloten dat het hof dit argument van de bank niet steekhoudend acht.

5.47 Het subonderdeel klaagt onder 2.4.3 dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden, omdat Woningborg geen kenbare stellingen zou hebben ingenomen over wat de bank op 17 december 2015 naar aanleiding van de haar toegestuurde e-mailcorrespondentie tussen de aannemer en de notaris had moeten begrijpen over de vraag of de notaris al dan niet namens of met instemming van de appartementseigenaren handelde.

5.48 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft met de bestreden overweging in rov. 3.15 gerespondeerd op het in hoger beroep aangevoerde subsidiaire verweer van de bank dat, voor zover de notaris niet bevoegd zou zijn geweest om namens de appartementseigenaren te onderhandelen over de voorwaarden van de bankgarantie (zoals Woningborg in grief 6 had aangevoerd), de bank op basis van de haar toegestuurde correspondentie ervan mocht uitgaan dat de notaris daartoe wel bevoegd was (zie nr. 84 van de memorie van antwoord). Het hof is daarmee niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Woningborg had in haar pleidooi in hoger beroep tevens betoogd, in reactie op het subsidiaire verweer van de bank, dat uit de correspondentie niet blijkt dat de appartementseigenaren die bevoegdheid aan de notaris hadden gegeven en dat de bank zich niet op de door de notaris gewekte schijn van vertegenwoordiging kan beroepen (zie nr. 79 van de pleitnota in hoger beroep).

5.49 Het subonderdeel klaagt onder 2.4.4 dat, gelet op de wettelijke en contractuele taak van de notaris, irrelevant is dat – zoals het hof heeft overwogen – niet de indruk kan zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad.

5.50 Ook deze klacht faalt. Verwezen zij naar wat hiervoor onder 5.43-5.44 is opgemerkt. Ook uit art. 7:768 lid 3 BW volgt niet dat de notaris bij onderhandelingen met de aannemer over inhoud van de bankgarantie optreedt als vertegenwoordiger van de appartementseigenaren. Het hof heeft terecht overwogen dat de notaris in het kader van art. 7:768 lid 3 BW een zelfstandige rol vervulde.

5.51 Voorts wordt onder 2.4.5 geklaagd dat het hof met zijn oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat het zich niet (kenbaar) heeft beperkt tot een onderzoek of de bank op basis van de haar toegestuurde emailcorrespondentie – mede gegeven haar beperkte rol, het tijdsbestek waarin de bank moet handelen en het beperkte inzicht dat de bank heeft in de relatie tussen de aannemer, de notaris en de opdrachtgevers van de aannemer – over voldoende duidelijke, concrete en ondubbelzinnig aanwijzingen beschikte dat de notaris zijn door art. 7:768 lid 3 BW opgedragen taak op ernstige wijze miskende of zou miskennen.

5.52 De klacht slaagt niet. Zoals hiervoor uiteen is gezet, heeft het hof veel meer omstandigheden betrokken bij zijn oordeel dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de appartementseigenaren. Al deze omstandigheden zijn gemotiveerd naar voren gebracht door Woningborg, waardoor ook niet is in te zien waarom het hof zich had moeten beperken tot een onderzoek in de door het subonderdeel verdedigde zin.

5.53 Subonderdeel 2.5 komt op tegen rov. 3.8 en 3.15, derde en vierde alinea, waarin het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen. Voorts keert het subonderdeel zich tegen het oordeel in rov. 3.15, derde alinea, dat de bank als opsteller van haar eigen model redelijkerwijs moet hebben geweten dat de voorwaarden waaronder onder de bankgarantie kon worden geclaimd dermate stringent waren, dat de bankgarantie evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW.

5.54 Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat deze oordelen rechtens onjuist zijn, omdat het niet de taak van de bank is om zich te verdiepen in de onderliggende rechtsverhouding en mogelijke onderhandelingen tussen haar opdrachtgevers en de begunstigden.

5.55 Voor deze klacht verwijs ik naar wat hiervoor onder 5.14-5.16 is opgemerkt.

5.56 In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten te responderen op de gemotiveerde betwisting door de bank van de stelling dat het voor de appartementseigenaren onmogelijk was om binnen de vervaltermijn een bindende beslissing te krijgen. De bank heeft in het kader van haar betwisting gewezen op de mogelijkheid om een spoedarbitrage te vragen bij de Raad van Arbitrage van de Bouw, in welk geval binnen twee maanden een beslissing kan worden verkregen en zo nodig op de dag van de mondelinge behandeling uitspraak kan worden gedaan. Voorts heeft de bank aangevoerd dat voor de appartementseigenaren de gang naar de kortgedingrechter openstond. Het subonderdeel betoogt dat het, tegen deze achtergrond, zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet valt in te zien dat de bank, toen zij op 17 december 2015 de opdracht van de aannemer ontving tot het stellen van de bankgarantie met als vervaltermijn 1 juni 2016 terwijl de (aan de bank kenbare) verwachting was dat de oplevering in januari 2016 zou plaatsvinden, op voorhand moest begrijpen dat het vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen.

5.57 Het hof is in rov. 3.8 en rov. 3.15 niet expliciet ingegaan op de in feitelijke instanties ingenomen stellingen van de bank, dat de appartementseigenaren in een kort geding of spoedprocedure bij de Raad voor Arbitrage van de Bouw een spoedbeslissing hadden kunnen verkrijgen. Uit rov. 3.8 en 3.15 is niet af te leiden dat het hof het verkrijgen van een spoedbeslissing geheel uitgesloten achtte. Het hof was evenwel van oordeel dat het – op het moment van het afgeven van de bankgarantie – ‘vrijwel ondenkbaar’ was dat de appartementseigenaren binnen nog geen zes maanden een bindende beslissing zouden kunnen krijgen ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan en naar aanleiding van een oplevering die nog moest worden gerealiseerd. Dit betreft een feitelijk oordeel dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en – ook in het licht van de door de bank aangevoerde stellingen – niet onbegrijpelijk is.

5.58 Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat de opleverdatum ten tijde van het afgeven van de bankgarantie (hoewel deze blijkens de e-mail van de aannemer aan de notaris van 17 december 2015 was gepland rond medio januari 2016) nog niet zeker was en dat een geschil tussen de appartementseigenaren en de aannemer bovendien – gelet op de wettelijke onderhoudstermijn van drie maanden van art. 7:768 lid 2 BW – ook pas ná de oplevering zou kunnen ontstaan. Daarmee is het oordeel van het hof dat het vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren binnen nog geen zes maanden (feitelijk binnen vijf en een halve maand, nu de bankgarantie was gesteld op 18 december 2015 en per 1 juni 2016 verviel) een bindende beslissing zouden hebben over een op dat moment nog niet gerezen geschil in verband met een nog niet gerealiseerde oplevering, bepaald niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het subonderdeel.

5.59 Subonderdeel 2.6 richt twee klachten tegen rov. 3.15, vierde alinea, waarin het hof heeft geoordeeld dat “ook een eigen belang voor de bank in het geding was, dat de vrijgave van het depot zou meebrengen dat de debetstand van de aannemer zou teruglopen.”

5.60 Het subonderdeel betoogt in de eerste plaats dat het hof niet kenbaar en gemotiveerd heeft vastgesteld dat dit vermeend eigen belang van de bank inderdaad voor haar een rol heeft gespeeld bij het stellen van de bankgarantie en dat zonder die vaststelling niet valt in te zien dat en in welk opzicht dit vermeend eigen belang bijdraagt aan het oordeel van het hof over het bestaan en de inhoud van de plicht van de bank.

5.61 Het hof heeft de omstandigheid dat de bank een eigen belang had bij het vrijvallen van het 5% depot aangemerkt als één van de specifieke omstandigheden van het geval, tegen welke achtergrond het hof heeft geoordeeld dat de bank de belangen van de appartementseigenaren onvoldoende in het oog heeft gehouden en onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld. Kennelijk was het hof van oordeel dat de enkele aanwezigheid van dit eigen belang al van invloed kon zijn op de beoordeling van de overige omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen en/of de beoordeling of sprake is van een normschending. Dat het hof daarbij niet heeft vastgesteld welke rol dit eigen belang van de bank precies heeft gespeeld, maakt het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Het laat zich in zijn algemeenheid lastig vaststellen welke rol een eigen belang nu precies bij (rechts)handelingen heeft gespeeld. Vandaar dat de (enkele) aanwezigheid van een (eigen) persoonlijk belang bij een (rechts)handeling op zichzelf al relevant kan zijn.

5.62 Het subonderdeel voert in de tweede plaats aan dat het oordeel van het hof over de aanwezigheid van een eigen belang onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de bank in feitelijke instanties gemotiveerd heeft betwist dat zij een eigen belang had en de bank erop heeft gewezen dat de aannemer een contragarantie heeft gesteld uit hoofde waarvan zij elk bedrag dat de bank zou uitkeren op eerste vordering van de bank diende terug te betalen. Het hof had aldus uit hoofde van de bankgarantie een kredietrisico aanvaard op de aannemer. Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te responderen op deze essentiële stellingen.

5.63 Ook deze klacht faalt. In de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen uit de gedingstukken uit de feitelijke instanties (nr. 83 en 86 van de memorie van antwoord) blijkt niet dat de bank gemotiveerd heeft betwist dat door het vrijvallen van het depot de debetstand van de aannemer zou teruglopen. Het hof mocht daarvan derhalve uitgaan. Evenmin blijkt uit nr. 18 van de conclusie van antwoord dat de bank uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat zij uit hoofde van de bankgarantie een kredietrisico liep op de aannemer. De omstandigheid dat de aannemer een contragarantie zou hebben gesteld aan de bank, maakt bovendien niet dat de bank geen eigen belang meer had of kon hebben bij het vrijvallen van het depot. Het mag zo zijn dat de aannemer voor de gestelde bankgarantie een contragarantie aan de bank heeft gesteld, met als gevolg dat het kredietrisico van de bank op de aannemer weer toenam, maar dát kredietrisico was in wezen non-existent omdat – zoals het hof heeft geoordeeld – gelet op de voorwaarden van de bankgarantie, het vrijwel ondenkbaar was dat de bank zou moeten uitkeren op grond van de bankgarantie.

5.64 Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof in rov. 3.14 en 3.15 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd dan wel een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, omdat het zonder motivering voorbij is gegaan aan het door de bank ingeroepen feit dat lang niet alle appartementseigenaren consumenten zijn. Het subonderdeel betoogt dat de hoedanigheid van de appartementseigenaren bij de beoordeling van de inhoud en reikwijdte van de plicht van bank jegens ieder van hen een relevant gezichtspunt is, nu art. 7:768 BW uitsluitend geldt ten opzichte van consumenten en niet geldt voor niet-consumenten.

5.65 Het hof heeft wel degelijk oog gehad voor de omstandigheid dat een deel van de appartementseigenaren geen consument was. Deze omstandigheid heeft het hof bij de feitenvaststelling betrokken (zie rov. 2.1). Voorts heeft het hof dit tot uitdrukking gebracht in rov. 3.8, waarin het heeft overwogen dat de notaris jegens de appartementseigenaren niet alleen in strijd heeft gehandeld met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris betaamt gelet op art. 12.2 en 13 van de Algemene Voorwaarden, maar tevens heeft gehandeld in strijd met zijn in art.

7:768 lid 3 BW neergelegde wettelijke plicht voor zover de appartementseigenaren natuurlijke personen zijn die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

5.66 Dat het hof deze omstandigheid niet expliciet heeft betrokken in de motivering van het oordeel over de normschending van de bank is niet onjuist noch onbegrijpelijk. Zoals ook volgt uit rov 3.8, hadden alle appartementseigenaren ingevolge art. 12 van de Algemene Voorwaarden een opschortingsrecht conform het opschortingsrecht dat de consument-appartementseigenaren hadden op grond van art. 7:768 BW. Nu alle appartementseigenaren hetzelfde opschortingsrecht hadden, valt niet in te zien waarom andere eisen aan de bank zouden moeten worden gesteld in haar relatie tot de niet-consumenten. Dit geldt temeer nu de door de bank afgegeven bankgarantie een collectieve bankgarantie was ten behoeve van alle appartementseigenaren (zie de considerans van de bankgarantie onder E, rov. 2.11). Blijkens de tekst van de bankgarantie (zie de considerans onder C) is ook de bank ervan uitgegaan dat iedere appartementseigenaar hetzelfde opschortingsrecht had. Het subonderdeel faalt derhalve.

5.67 Subonderdeel 2.8 steunt op de stelling dat, indien en voor zover Woningborg krachtens subrogatie of cessie in beweerde vorderingen van appartementseigenaren is getreden, ook de betrokkenheid van Woningborg als schadeverzekeraar en het feit dat de appartementseigenaren hoe dan ook bescherming genoten in de vorm van de afbouwregeling, mee dient te wegen bij de vaststelling van de aard en reikwijdte van de op de bank rustende verplichtingen.

5.68 Het subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken uit de feitelijke instanties waaruit dat de bank deze stelling heeft ingenomen. Daarnaast is op te merken dat als de stelling juist zou zijn, dat met zich zou meebrengen dat de bank zou profiteren van de door de appartementseigenaar afgesloten schadeverzekering. Dat is in strijd is met de ratio van de subrogatiebepaling van art. 7:962 BW (zie hiervoor onder 4.3). Subonderdeel 2.8 faalt derhalve.

6Onderdeel 3: causaal verband en schade

6.1 Onderdeel 3 richt ten slotte een motiveringsklacht tegen rov. 3.17 en rov. 3.22. Het hof heeft daarin geoordeeld, kort gezegd, dat er causaal verband bestaat tussen de normschendingen door de notaris en de bank en het verlies aan verhaalsmogelijkheid en de appartementseigenaren derhalve als gevolg van de normschendingen schade hebben geleden. Het onderdeel klaagt dat het hof, zonder kenbare motivering, voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van de bank dat de door haar gestelde bankgarantie slechts strekte tot zekerheid voor de vorderingen jegens de aannemer ter zake van de niet correcte of niet tijdige oplevering van de privégedeelten.

6.2 De klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 3.6 geoordeeld dat het depot zag op zowel alle privégedeelten, als op alle gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw, nu door alle appartementseigenaren 5% van de totale aanneemsom in depot was gestort. Ditzelfde heeft het hof overwogen in rov. 3.9 (laatste zin). Uit deze overwegingen blijkt dat het hof de stelling van de bank dat de door haar gestelde bankgarantie slechts strekte tot zekerheid voor de vorderingen jegens de aannemer ter zake van de niet correcte of niet tijdige oplevering van de privégedeelten, niet heeft gevolgd.

6.3 Met dit oordeel is het hof aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling Arbitrage GIW, dat een appartementseigenaar het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW óók kan uitoefenen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw. Deze opvatting is ook aanvaard door de Raad van Arbitrage voor de Bouw en wordt in de literatuur breed gedeeld. In mijn conclusie in de parallelle procedure tussen Woningborg en de notaris ben ik onder 3.14-3.17 hierop meer uitvoerig ingegaan.

6.4 Dat het hof de stelling van de bank niet heeft gevolgd is ook zeker niet onbegrijpelijk, nu uit de tekst van de bankgarantie – geciteerd in de feitenvaststelling van het hof onder 2.11 (zie hiervoor onder 1.11) – geenszins melding wordt gemaakt van een garantie tot zekerheid voor enkel vorderingen jegens de aannemer in verband met de privégedeelten. In de bankgarantie staat immers dat de garantie ingaat voor elke verkrijger ‘op de datum van oplevering van diens woning en […] geldig [is] tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan (….)”. Nu het gaat om een abstracte bankgarantie, waarvoor geldt dat aan de uitleg daarvan een groot gewicht toekomt aan de - strikt te lezen - bewoordingen (zie hiervoor onder 5.11), is niet in te zien dat het woord ‘woning’ gelezen zou moeten worden als ‘privégedeelten’ van het appartementengebouw.

6.5 Nu het hof ervan is uitgegaan dat de door de bank gestelde bankgarantie niet alleen strekte tot zekerheid voor vorderingen jegens de aannemer ter zake van de niet correcte of niet tijdige oplevering van de privégedeelten, maar ook tot zekerheid voor vorderingen ter zake van de niet correcte of niet tijdige oplevering van de gezamenlijke gedeelten van het appartementengebouw, valt daarmee ook het doek voor het in onderdeel bedoelde causaliteitsverweer van de bank.

6.6 De slotsom is dat alle klachten falen.