ECLI:NL:GHAMS:2024:711

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummer: 200.332.807/01 Zaaknummer rechtbank: C/15/328427 / FA RK 22/2414 Beschikking van de meervoudige kamer van 19 maart 2024 in de zaak van [de moeder] , wonende op een bij het hof bekend adres, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. R.W. de Gruijl te Rotterdam, en [de vader] , wonende te [plaats A ] , gemeente [gemeente] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. M.A.J. Beers te Hendrik-Ido-Ambacht. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ); de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ); de gecertificeerde instelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers [plaats] (hierna: de GI). In zijn adviserende taak is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem, hierna te noemen: de raad. 1Het verloop van de procedure bij de rechtbank Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 6 september 2023 uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

2.1 De moeder is op 29 september 2023 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de bestreden beschikking van 6 september 2023. 2.2 De vader heeft op 22 november 2023 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn verder de volgende stukken binnengekomen: - een bericht van de GI van 29 november 2023, met bijlagen; - een bericht van de moeder van 15 januari 2024, met bijlagen; - een bericht van de moeder van 17 januari 2024, met bijlagen. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 25 januari 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; - de raad, vertegenwoordigd door R.N. Planting. Omdat de ondertoezichtstelling van de kinderen per 1 december 2023 is geëindigd, is de GI niet ter zitting verschenen met bericht van afmelding.

3.1 De vader en de moeder (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Hun relatie is geëindigd in 2018. Partijen zijn de ouders van: - [minderjarige 1] , geboren [in] 2015 te [plaats B] , en - [minderjarige 2] , geboren [in] 2018 te [plaats B] . [minderjarige 1] en [minderjarige 2] worden hierna gezamenlijk ook ’de kinderen’ genoemd. 3.2 Bij (tussen)beschikking van 10 juli 2019 heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming gegeven tot erkenning van [minderjarige 2] . [minderjarige 1] heeft hij tijdens de relatie met de moeder erkend. 3.3 De kinderen wonen bij hun moeder. 3.4 Bij beschikking van de rechtbank van 1 december 2020 zijn de kinderen op verzoek van de raad onder toezicht gesteld van de GI. De ondertoezichtstelling is per 1 december 2023 geëindigd. 3.5 De rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 2021 tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling vastgesteld. Die omgangsregeling hield in dat de vader eens in de drie weken op vrijdag van 17:00 uur tot 18:00 uur omgang zou hebben met de kinderen. Onder regie van de GI zou de omgang kunnen worden aangepast en/of uitgebreid, afhankelijk van de draagkracht en behoefte van de kinderen. 3.6 Op 30 mei 2022 heeft de vader bij de rechtbank een verzoek ingediend tot wijziging van het gezag, wijziging van de omgangsregeling en tot het vaststellen van een informatieregeling. Daarnaast heeft hij verzocht om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. Bij beschikking van 25 juli 2022 heeft de rechtbank een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, die inhield dat de kinderen eens in de twee weken bij de vader verbleven gedurende vier uur, waarbij de eerste twee keer plaatsvond onder begeleiding van de GI en daarna onbegeleid, en waarbij de vader de kinderen ophaalde en weer terugbracht naar de moeder. De rechtbank heeft aan de nakoming van deze regeling een dwangsom verbonden. 3.7 Bij tussenbeschikking van 1 december 2022 heeft de rechtbank opnieuw een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, waarin de kinderen bij de vader verbleven zoals bepaald door de GI, met de verplichting aan de moeder om zich te houden aan de aanwijzingen van de GI. Als minimumregeling gold daarbij een (begeleide) omgang van twee uur per twee weken, onder de regie van de GI op te bouwen naar onbegeleid en meer omgang. De rechtbank bepaalde verder dat de moeder per keer dat zij in gebreke zou blijven deze tijdelijke omgangsregeling na te komen, een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurde ten bedrage van € 500,-, met een maximum van € 10.000,-. 3.8 De vader heeft in juni 2023 besloten om zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling alsnog in te trekken, en voor nu af te zien van contact met de kinderen. Partijen hebben daarbij afspraken gemaakt over de informatievoorziening door de moeder aan de vader. Die afspraken hebben zij vastgelegd in een borgingsplan, en zijn in de vorm van een informatieregeling opgenomen in de bestreden beschikking van 6 september 2023. Deze afspraken houden het volgende in: - de vader stuurt jaarlijks op de verjaardagen en met de kerst een kaart en cadeautje naar de kinderen. De moeder zorgt dat de kinderen het cadeau/de kaart ook daadwerkelijk krijgen binnen 48 uur; - de moeder stuurt een kopie van de schoolrapporten en diploma’s binnen zeven dagen na uitreiking, die meerdere malen per jaar verstrekt worden zodat de vader de schoolvorderingen kan blijven volgen; - de moeder houdt de vader op de hoogte over de gezondheid van de kinderen als er bijzonderheden spelen, en - de moeder stuurt de vader eens per twee maanden een update en maakt daarvoor gebruik van het bijgesloten document zodat de vader een goed beeld behoudt van hoe de kinderen zich ontwikkelen. Aan deze update voegt de moeder van ieder kind vier foto’s toe. 3.9 De vader heeft de kinderen voor het laatst op 25 mei 2023 gezien. 4De omvang van het hoger beroep 4.1 Bij de bestreden beschikking van 6 september 2023 zijn, voor zover thans van belang en uitvoerbaar bij voorraad, op verzoek van de vader de ouders gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast. 4.2 De moeder verzoekt in hoger beroep om opnieuw rechtdoende, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de vader tot vaststelling van het gezamenlijk gezag over de kinderen alsnog af te wijzen. 4.3 De vader verzoekt het beroep van de moeder af te wijzen, met veroordeling van de moeder in de proceskosten.

5.1 Op grond van artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Uitgangspunt van de wetgever is daarbij dat ook in geval de ouders niet gehuwd zijn, gezamenlijk gezag de normale situatie is. In overeenstemming met dat uitgangspunt bepaalt het tweede lid van artikel 1:253c BW dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 5.2 De moeder heeft aangevoerd dat van voornoemde afwijzingsgronden sprake is. Tijdens haar relatie met de vader is volgens haar jarenlang sprake geweest van psychische en fysieke mishandeling van de moeder door de vader. [minderjarige 1] is getuige geweest van die psychische mishandeling. De moeder heeft ernstige trauma’s opgelopen door hetgeen zich tussen de ouders heeft afgespeeld. Na het verbreken van de relatie zijn de spanningen tussen de ouders blijven bestaan. De moeder is dakloos geraakt en heeft met de kinderen noodgedwongen op een camping moeten wonen. Omdat de vader contact en omgang met de kinderen wenst, en daarbij geen rekening houdt met de draagkracht van de moeder en de kinderen, komt de moeder niet toe aan verwerking en behandeling van de door haar opgelopen trauma’s. De moeder ervaart heel veel stress door de voortdurende wens van de vader tot omgang, hetgeen ook zijn weerslag heeft op de kinderen. Zo dreigt de noodzakelijke behandeling van [minderjarige 1] in het gedrang te komen. Door de ernstig verstoorde verhouding tussen de ouders bestaat er geen enkele basis voor gezamenlijk gezag. Hierdoor zullen de kinderen klem en verloren raken als gezamenlijk gezag in stand blijft. De kinderen ervaren nu al onduidelijkheid en spanning door het gezamenlijke gezag dat de rechtbank heeft toegewezen. Dit geldt te meer omdat de vader de afgelopen periode ervan blijk heeft gegeven zich niet aan afspraken te houden. Hij stelt zich in de uitoefening van zijn gezag niet terughoudend op, zoals door hem is beloofd. De afgelopen periode heeft de vader verschillende malen contact gezocht met school, en via school geprobeerd om informatie over de moeder en de kinderen te krijgen. 5.3 Naar de mening van de vader dient de beslissing van de rechtbank in stand te blijven. De moeder biedt hem geen enkele ruimte om betrokken te kunnen zijn in het leven van de kinderen, terwijl keer op keer is gebleken dat er vanuit de vader geen belemmeringen bestaan voor (onbegeleid) contact tussen hem en de kinderen. De moeder staat hem dat evenwel niet toe. Met het gezamenlijk gezag kan de vader toch nog betrokken blijven bij het leven van de kinderen. Door middel van het gezag is hij immers in staat om zelf informatie van derden te verkrijgen. Het is aan de moeder om het verleden te verwerken. Dat verleden zou niet aan gezamenlijk gezag in de weg moeten staan, waarbij de vader bovendien een heel andere beleving van dat verleden heeft dan de moeder. De moeder heeft volgens de vader haar eigen waarheid gecreëerd. De verwijten die de moeder hem maakt zijn onterecht. Anders dan de moeder meent, is het voor gezamenlijk gezag geen dwingend vereiste dat ouders met elkaar kunnen communiceren. Ook als ouders dat niet kunnen, kan gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen zijn. Dit geldt te meer nu de vader bereid is om zich bij de uitoefening van het gezag terughoudend op te stellen. 5.4 De raad heeft het hof geadviseerd de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Uitgangspunt voor de raad is om voor gezamenlijk gezag niet alleen naar de communicatie tussen de ouders te kijken, maar bij de afwegingen ook te betrekken of de ouder met eenhoofdig gezag in staat is om de andere ouder betrokken te houden. Dat lukt de moeder niet voldoende. De jarenlange betrokkenheid van de GI heeft daarin geen verandering gebracht. De raad is bevreesd dat als de vader niet het gezag heeft, hij volledig zal worden weggesneden uit het leven van de kinderen. De raad acht dat niet in hun belang. Met de thans geldende informatieregeling heeft de vader niet de mogelijkheid om zelf actief informatie over de kinderen in te winnen. Als de vader mede het gezag heeft, kan hij dat wel. Alles afwegende ziet de raad het gezamenlijk gezag als de minst schadelijke optie voor de kinderen. Dit advies van de raad sluit aan bij hetgeen de GI in de procedure naar voren heeft gebracht. Ook de GI acht het in het belang van de kinderen dat de vader het gezag over de kinderen heeft, aldus de raad. 5.5 Het hof komt tot het volgende oordeel. Sinds het uiteengaan van partijen zijn er al veel procedures over de kinderen gevoerd. Zo is er geprocedeerd over de erkenning, de omgang en het gezag. De kinderen hebben bovendien van 1 december 2020 tot en met 1 december 2023 onder toezicht gestaan. Een belangrijk deel van de inspanningen is erop gericht geweest een (onbelaste) omgang tussen de kinderen en hun vader tot stand te brengen. In dat verband is in het kader van de ondertoezichtstelling een aantal aanwijzingen aan de moeder gegeven, en is vóór de ondertoezichtstelling hulpverlening in het vrijwillig kader ingezet. Dit alles heeft niet mogen baten. Ondanks (i) rechterlijke beslissingen tot omgang, zelfs onder verbeurte van een dwangsom, (ii) eerdere adviezen van de raad dat omgang in het belang van de kinderen is, (iii) schriftelijke aanwijzingen van de GI aan de moeder, en (iv) een terughoudende en meewerkende opstelling van de vader, is voor de kinderen onbelaste omgang met hun vader niet van de grond gekomen. Dit heeft de vader (mede op advies van de GI) doen besluiten om zijn pogingen tot het doen vaststellen van een omgangsregeling te staken, en voor dit moment af te zien van zijn recht op omgang met de kinderen. Het gevolg hiervan is dat de vader sinds eind mei 2023 geen contact meer met de kinderen heeft. De GI, de raad en de rechtbank hebben vastgesteld dat het in het belang van kinderen is om onbelast contact met beide ouders te hebben en het hof sluit zich op basis van de stukken daarbij aan. Voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is onbelast contact thans onmogelijk, en de vraag is of dat ooit mogelijk zal zijn. Naar het oordeel van het hof worden de kinderen hierdoor in hun ontwikkeling bedreigd. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] komen mede uit hun vader voort, van welk deel van hun identiteit zij volledig afgesneden dreigen te raken. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat van de rechter een actieve opstelling wordt verlangd in gevallen waarin hij de gronden die de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling niet voldoende acht (zie Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154). In een dergelijk geval kan het toewijzen van gezamenlijk gezag één van de instrumenten zijn die de rechter moet kunnen benutten om het recht op ‘family life’ tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden (zie Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533, NJ 2020/167).

Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; bepaalt dat ieder de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. T.M. Subelack, mr. M.C. Schenkeveld en mr. J.M. van Baardewijk, in tegenwoordigheid van mr. F. de Jongh als griffier, en is op 19 maart 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.