ECLI:NL:GHAMS:2021:609

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummers: 200.276.042/01 en 200.276.042/02 Zaaknummer rechtbank: C/15/264479/FA RK 17/5587 Beschikking van de meervoudige kamer van 2 maart 2021 inzake [de vrouw] , wonend op een geheim adres, verzoekster in principaal hoger beroep, verzoekster in het incident (schorsing), verweerster in incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn, en [de man] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , verweerder in principaal hoger beroep, verweerder in het incident (schorsing), verzoeker in incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: mr. H.A. Schipper te Den Haag. Als belanghebbende is aangemerkt na te noemen minderjarige: - [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ). In zijn adviserende taak is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Den Haag, locatie: Haarlem, hierna te noemen: de raad. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 24 december 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 De vrouw is op 23 maart 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 24 december 2019 (zaaknummer 200.276.042/01). Het beroepschrift bevat tevens een verzoek tot schorsing van de werking van die beschikking (zaaknummer 200.276.042/02). 2.2 De man heeft op 9 april 2020 een verweerschrift op het schorsingsverzoek ingediend. 2.3. De man heeft op 1 mei 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 2.4 De vrouw heeft op 8 juli 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 2.5 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 september 2020 met bijlage, ingekomen op 23 september 2020; - een e-mailbericht van de man van 5 oktober 2020 met bijlage. 2.6 De mondelinge behandeling heeft op 4 december 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; - de man, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld van de heer A.M.R. Zeevaarder, tolk in de Engelse taal; - de raad, vertegenwoordigd door de heer R. Koops. De advocaat van de man heeft een pleitnotitie overgelegd.

Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2015. De man heeft [de minderjarige] erkend. De ouders oefenen sinds de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, overeenkomstig het verzoek van de man bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] worden belast. Voorts is een zorgregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] (na een nader in overleg met de hulpverlening vast te stellen opbouwregeling) bij de man zal verblijven van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de man om een zorgregeling vast te stellen, waarbij [de minderjarige] eenmaal per veertien dagen van vrijdag 9.00 uur tot zondag 19.00 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen (te verdelen in onderling overleg) bij de man zal verblijven. De vrouw heeft op haar beurt verzocht een zorgregeling vast te stellen, waarbij [de minderjarige] gedurende de eerste twee maanden eenmaal per twee weken op zaterdag van 9.30 uur tot 11.00 uur onder begeleiding van een familielid van de vrouw dan wel een hulpverlener omgang met [de minderjarige] zal hebben bij Ballorig in [plaats] , en, indien deze regeling goed verloopt, de omgang wordt uitgebreid naar een regeling waarbij [de minderjarige] eenmaal per twee weken op zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur bij de man zal verblijven en de overdracht zal plaatsvinden in [plaats] door een derde. In principaal hoger beroep en het incident 4.2 De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de man om hem samen met de vrouw te belasten met het gezag over [de minderjarige] alsnog af te wijzen. Daarnaast verzoekt zij - naar het hof begrijpt - een definitieve zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] (na een nader in overleg met de hulpverlening vast te stellen opbouwregeling) bij de man verblijft eenmaal per twee weken van zaterdag 12.00 uur tot zondag 18.00 uur onder de voorwaarde dat de man een eigen woning heeft, dan wel een door het hof juist geachte zorgregeling en ingangsdatum vast te stellen. De vrouw verzoekt in het incident voor de duur van het geding in hoger beroep de werking van de bestreden beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, te schorsen. Voorts verzoekt de vrouw om de man in de proceskosten te veroordelen. 4.3 De man verzoekt om afwijzing van de verzoeken van de vrouw, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incident. In incidenteel hoger beroep 4.4 De man verzoekt - na wijziging van zijn verzoek ter zitting in hoger beroep - te bepalen dat [de minderjarige] gedurende de helft van de feestdagen en van de schoolvakanties, in onderling overleg door de ouders vast te stellen, bij hem zal verblijven. Daarnaast verzoekt de man te bepalen dat hij zal worden belast met het eenhoofdig gezag en het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de man zal worden bepaald indien de vrouw de beschikking van het hof niet nakomt. Voorts verzoekt de man te bepalen dat ieder van partijen de eigen proceskosten zal dragen. 4.5 De vrouw verzoekt om de verzoeken van de man af te wijzen.

In principaal hoger beroep Gezag 5.1 Ter beoordeling ligt aan het hof de vraag voor of de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag moeten worden belast. Op grond van artikel 1:253c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Dit verzoek wordt op grond van het tweede lid van artikel 1:253c BW slechts afgewezen indien a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 5.2 De vrouw voert aan dat sprake is van contra-indicaties voor gezamenlijk gezag. Vanwege de verstoring van de verhouding tussen de ouders door hetgeen tijdens het einde van de relatie is voorgevallen en wegens de houding, het wantrouwen en de angst van de vrouw ten opzichte van de man zijn de ouders niet in staat tot gezamenlijke gezagsuitoefening. De hulpverlening heeft al jaren geen verbetering in het contact tussen partijen kunnen bewerkstelligen, zodat het niet te verwachten is dat de rechtstreekse communicatie tussen partijen zal verbeteren. De man heeft daarnaast meermaals gedreigd om [de minderjarige] mee te nemen naar zijn geboorteland, is niet duidelijk over zijn toekomstige verblijf in Nederland en heeft valse beloftes gedaan over de zorgregeling. 5.3 Volgens de man is de enkele omstandigheid dat de vrouw weerstand tegen hem heeft onvoldoende om het gezag niet aan de ouders gezamenlijk toe te kennen. De verhouding tussen partijen is moeizaam, maar niet dusdanig dat [de minderjarige] klem of verloren raakt of eenhoofdig gezag anderszins in zijn belang noodzakelijk is. Gezamenlijk gezag kan zelfs in stand blijven als aan het klemcriterium is voldaan, in welk verband de man verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020 (met vindplaats ECLI:NL:HR:2020:533). Volgens de man kan gezamenlijk gezag in deze zaak een instrument zijn om het recht op family life tussen hem en [de minderjarige] te verwezenlijken. Ter zitting heeft de man hieraan toegevoegd dat de vrouw hem niet heeft betrokken bij gezagsbeslissingen over [de minderjarige] . Hij weet niet naar welke school [de minderjarige] gaat en waar hij woont. De man heeft ervoor gekozen zich terughoudend op te stellen in de hoop dat de vrouw zich over haar angst voor hem heen zou zetten. 5.4 Het hof overweegt als volgt. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Uit het bovenstaande volgt dat een gebrekkige communicatie tussen ouders in beginsel geen beletsel hoeft te vormen voor een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, zolang dit maar niet ten koste gaat van, of schadelijk is voor de minderjarige. Hoewel buiten kijf staat dat de communicatie tussen de ouders moeizaam verloopt en zij er (nog) niet in zijn geslaagd om onder begeleiding van de hulpverlening afspraken over [de minderjarige] te maken, is het hof van oordeel dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor de conclusie dat zij niet in staat zullen zijn om (op termijn) in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over [de minderjarige] te kunnen nemen. Het is het hof duidelijk geworden dat [de minderjarige] een goede band met beide ouders heeft. De vader wil als ouder een belangrijke rol in zijn leven spelen en heeft naar het oordeel van het hof afdoende laten zien dat hij bereid is om hulpverlening te aanvaarden bij het verbeteren van de communicatie tussen de ouders en het opbouwen van de omgang met [de minderjarige] . De ouders zijn voorts in staat gebleken om in de afgelopen periode in onderling overleg afspraken te maken over het contact en de omgang tussen de vader en [de minderjarige] . Zo hebben de ouders ter zitting in eerste aanleg afspraken gemaakt over de opbouw van de omgang en hebben zij, toen bleek dat de vader vanwege het coronavirus geen fysieke omgang met [de minderjarige] wilde hebben, afspraken gemaakt over skypecontact tussen hen. Verder is gebleken dat [de minderjarige] zich goed ontwikkelt, zoals de raad ter zitting naar voren heeft gebracht. Dat de communicatie tussen de ouders, zoals de vrouw stelt, niet beperkt is tot overleg over [de minderjarige] , maar de man zich ook uitlaat over de vrouw en haar dochter uit een eerdere relatie, bemoeilijkt hun onderlinge communicatie. Het hof benadrukt dat de man zich in het belang van [de minderjarige] moet onthouden van eventuele uitlatingen over zaken die het privéleven van de vrouw betreffen; de onderlinge communicatie tussen de ouders zal om strubbelingen te voorkomen uitsluitend op de invulling van hun gezamenlijk ouderschap over [de minderjarige] betrekking mogen hebben. Niet aannemelijk is geworden dat de problemen die er zijn in de onderlinge communicatie van de ouders een zodanig negatieve weerslag op [de minderjarige] hebben dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat hij bij toewijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders. In het licht van hetgeen de man daarover ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, heeft de vrouw haar stelling, dat de man, in het geval er belangrijke beslissingen over [de minderjarige] moeten worden genomen, niet bereid zal zijn tot overleg met haar en tot het verlenen van de benodigde toestemming, onvoldoende onderbouwd. Evenmin is gebleken dat afwijzing van het verzoek van de vader anderszins noodzakelijk is in het belang van [de minderjarige] . De vrouw stelt dat de man meerdere malen heeft gedreigd om [de minderjarige] mee te nemen naar zijn geboorteland (Ghana) en dat hij niet duidelijk is over zijn toekomstige verblijf in Nederland. De man heeft ter zitting toegelicht dat hij weliswaar van medio januari tot begin maart 2021 in Ghana zal verblijven in verband met familiebezoek, maar dat hij daarna naar Nederland zal terugkeren om hier een bestaan op te bouwen. Daarnaast heeft de man gesteld dat hij, op het moment dat de in 2017 aan de man verstrekte verblijfsvergunning verloopt (2022), gerechtigd is om voor onbepaalde tijd in Nederland te blijven. De vrouw heeft hiertegenover haar stelling niet nader onderbouwd, zodat zij hierin niet kan worden gevolgd. Ook is niet gebleken van concrete aanwijzingen dat de man [de minderjarige] zonder toestemming van de vrouw mee zal nemen naar Ghana. Het voorgaande leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gronden bestaan voor afwijzing van het verzoek van de man om de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [de minderjarige] . De bestreden beschikking zal in zoverre worden bekrachtigd. Het hof benadrukt dat beide ouders zich er in het belang van [de minderjarige] tot het uiterste voor zullen moeten (blijven) inspannen om, zo nodig met hulp van derden, hun onderlinge communicatie over de invulling van hun ouderschap te verbeteren en in onderling overleg afspraken over [de minderjarige] te maken. Zorgregeling 5.5 Tevens is de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] aan de orde. Het hof zal bij de vaststelling van de zorgregeling een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van [de minderjarige] wenselijk voorkomt. 5.6 Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat [de minderjarige] vanaf 1 april 2020 bij de man verblijft van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur.

Het hof: in principaal en incidenteel hoger beroep (de hoofdzaak) bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij is bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] worden belast; gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar), afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register; vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij een omgangs- of zorgregeling tussen de man en voormelde minderjarige is vastgesteld, en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: [de minderjarige] verblijft bij de man: - eenmaal per twee weken van zaterdag 12.00 uur tot zondag 18.00 uur, een en ander met inachtneming van de opbouwregeling zoals onder 5.9 is overwogen; - vanaf 1 januari 2022 gedurende de schoolvakanties en de feestdagen zoals door de ouders in onderling overleg te bepalen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af; in de hoofdzaak en in het incident compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 2 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

Partijen hebben zich na de zitting in eerste aanleg gewend tot Profila Zorg voor begeleiding. Sindsdien zijn diverse afspraken gemaakt om de omgang op te bouwen. Van de acht omgangsmomenten heeft de man drie keer afgezegd, was hij twee keer te laat en één keer op de verkeerde locatie. De vrouw kan niet van de man op aan en [de minderjarige] wordt met regelmaat teleurgesteld. Door deze gang van zaken is [de minderjarige] er nog niet aan toe om bij de man te overnachten. De vrouw acht het niet in het belang van [de minderjarige] dat de zorgregeling wordt gehandhaafd dan wel direct na de beschikking ingaat, omdat er geen reële opbouw heeft plaatsgevonden. Voor de opbouw moet meer tijd worden uitgetrokken, zodat kan worden bekeken hoe de omgang over een langere periode verloopt. De man woont nog bij zijn zus. [de minderjarige] heeft in de woning van de zus van de man geen eigen kamer en de man en [de minderjarige] kunnen geen tijd met elkaar doorbrengen. De vrouw meent dat de man eerst eigen woonruimte moet hebben voordat [de minderjarige] bij hem kan overnachten. Ook moet rekening worden gehouden met de leeftijd van [de minderjarige] en de reisafstand tussen de ouders. 5.7 De man stelt dat blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) een actieve opstelling van het hof mag worden verlangd om alle gepaste maatregelen te nemen om de vrouw ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan de totstandkoming en de uitvoering van een zorgregeling. De vrouw verzoekt in de onderhavige procedure om vaststelling van een zorgregeling die vrijwel gelijk is aan de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling. De onderbouwing van het verzoek van de vrouw rechtvaardigt de nuanceverschillen niet. Het is niet nodig om nogmaals een opbouwregeling vast te leggen, nu er geregeld (skype)contact onder leiding van Profila Zorg plaatsvindt en de man de omgang goed zal voorbereiden. Het is de vrouw die de opbouw telkens verstoort. De zus van de man heeft een groot huis waar de man een eigen ruime kamer heeft. Hij kan zich hier terugtrekken met [de minderjarige] en er kan een eigen kamer voor [de minderjarige] worden ingericht. De man is naarstig op zoek naar een woning in de buurt van de vrouw. 5.8 De raad heeft ter zitting in hoger beroep aangeboden een onderzoek uit te voeren naar de belemmeringen die in de weg staan aan de totstandkoming van contact tussen de vader en [de minderjarige] . Zonder een dergelijk onderzoek is het volgens de raad niet mogelijk om een advies over de zorgregeling uit te brengen. In afwachting van de uitkomst van het raadsonderzoek kan een tijdelijke zorgregeling worden vastgelegd, aldus de raad. 5.9 Het hof overweegt als volgt. Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken, acht het hof zich voldoende voorgelicht om thans een beslissing op het verzoek te kunnen nemen. Daarbij komt dat het hof het voor alle betrokkenen van belang vindt dat er thans duidelijkheid komt over de omgangssituatie. Het hof stelt voorop dat de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling - met instemming van beide ouders - aldus moet worden begrepen dat [de minderjarige] (na een nader in overleg met de hulpverlening vast te stellen opbouwregeling) eenmaal per twee weken bij de man zal verblijven van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat sinds medio maart 2020 geen fysieke omgang tussen de man en [de minderjarige] heeft plaatsgevonden. Zij hebben wel wekelijks skypecontact met elkaar. De man heeft als redenen hiervoor aangegeven dat hij momenteel vanwege de maatregelen ter bestrijding van het coronavirus geen fysieke omgang met [de minderjarige] wenst te hebben en dat hij bij gebrek aan inkomsten uit arbeid dan wel uitkering niet de beschikking had over de benodigde financiële middelen om de aan de uitvoering van de zorgregeling verbonden reiskosten te voldoen. Tussen de ouders is niet in geschil dat reguliere omgang tussen de vader en [de minderjarige] eerst zal plaatsvinden vanaf het moment van vaccinatie tegen het coronavirus. Nu de man en [de minderjarige] sinds maart 2020 geen fysieke omgang meer met elkaar hebben gehad, is het gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige] noodzakelijk dat de omgang wordt opgebouwd. Het hof zal eenzelfde opbouwregeling vaststellen als de rechtbank heeft gedaan. Deze houdt in dat [de minderjarige] de eerste keer twee uur omgang met de man heeft onder begeleiding van een hulpverlener, de tweede keer drie uur begeleide omgang en de derde keer vier uur onbegeleide omgang. Het is aan de ouders om vervolgens in samenspraak met de hulpverlening te komen tot een verdere opbouw van de omgang. Ter zitting is gebleken dat de ouders niet onwelwillend staan tegenover verdere begeleiding door Profila Zorg. De man heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij van medio januari 2021 tot begin maart 2021 bij zijn familie in Ghana zal verblijven. Nu [de minderjarige] de man sinds maart 2020 niet meer (fysiek) heeft gezien en hij het, zoals de vrouw ter zitting heeft verklaard, lastig vindt om alleen skypecontact met de man te hebben, is het in het belang van [de minderjarige] dat de opbouwregeling na terugkomst van de man in Nederland en na diens vaccinatie op zo kort mogelijke termijn aanvangt. Na afloop van de opbouwregeling zal [de minderjarige] conform de vast te stellen reguliere zorgregeling bij de man verblijven eenmaal per twee weken van zaterdag 12.00 uur tot zondag 18.00 uur. Het hof ziet geen aanleiding om te bepalen dat de reguliere zorgregeling pas zal ingaan vanaf het moment dat de man over zelfstandige woonruimte beschikt, nu de vrouw, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, niet nader heeft onderbouwd dat [de minderjarige] in de woning van de zus van de man over onvoldoende (eigen) ruimte beschikt en hij niet in staat is om voldoende tijd met de man alleen door te brengen. Het aanvangstijdstip van de reguliere zorgregeling zal worden gesteld op zaterdag om 12.00 uur, zoals de vrouw heeft verzocht, nu de man hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en de uitvoering van de zorgregeling vanwege de grote afstand tussen de woonplaatsen van de ouders en de daarmee gemoeide reistijd daarmee vereenvoudigd wordt. Het staat de ouders uiteraard vrij om in onderling overleg met Profila Zorg afwijkende afspraken over de zorgregeling te maken. Tot slot benadrukt het hof dat beide ouders zich in het belang van [de minderjarige] aan de vastgestelde dan wel nadien overeen te komen zorgregeling moeten houden; zij dienen immers te voorkomen dat [de minderjarige] teleurgesteld wordt omdat de in het vooruitzicht gestelde contactmomenten niet doorgaan. In incidenteel hoger beroep Schoolvakanties en feestdagen 5.10 De man verzoekt om vastlegging van een schoolvakantie- en feestdagenregeling. [de minderjarige] is volgens de man inmiddels oud genoeg. De vrouw stemt hiermee niet in. Volgens haar moet eerst de reguliere omgang op gang komen en de onderlinge communicatie tussen partijen worden verbeterd, alvorens kan worden gesproken over een verdeling van de schoolvakanties en feestdagen. Het hof overweegt als volgt. Omdat [de minderjarige] er nog niet aan heeft kunnen wennen om op regelmatige basis bij zijn vader te verblijven en bij hem te overnachten, en in dit stadium dus nog niet kan worden overzien hoe de vast te stellen (opbouw)regeling zal verlopen, is het op dit moment nog te vroeg om een vaste feestdagen- en vakantieregeling vast te stellen.