ECLI:NL:GHAMS:2024:3106

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer: 200.340.733/01 zaaknummer rechtbank: C/13/730295 / FA RK 23-1396 beschikking van de meervoudige kamer van 12 november 2024 in de zaak van [de man] , wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] , verzoeker in hoger beroep, hierna: de man, advocaat: mr. M. Flipse te Utrecht, en [de vrouw] , wonende te [plaats B] , verweerster in hoger beroep, hierna: de vrouw, advocaat: mr. D.H. Bialkowski te Amsterdam . 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 De man is op 30 april 2024 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 31 januari 2024. 2.2 De vrouw heeft op 3 juni 2024 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn verder nog de volgende stukken ingekomen: - een bericht van de zijde van de vrouw van 5 juni 2024 met bijlage; - een bericht van de zijde van de man van 12 juni 2024 met bijlagen; - een bericht van de zijde van de man van 4 september 2024 met bijlagen. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 5 september 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 2.5 Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof een bericht van de zijde de vrouw van 16 september 2024, met bijlagen, ingekomen.

3.1 De man en de vrouw (hierna ook: de ouders) hebben een relatie gehad, die in september 2019 is geëindigd. Uit deze relatie zijn geboren: [minderjarige 1] , [in] 2011, [minderjarige 2] , [in] 2012 en [minderjarige 3] , [in] 2015 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. De vrouw oefent alleen het gezag over de kinderen uit. De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van de ouders bij de vrouw. 3.2 Tussen de ouders was sinds medio 2020 een procedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam over de omgang tussen de man en de kinderen (zaak-/rekestnummer: C/13/681847 / FA RK 20-1743). Ook het gezag over de kinderen was onderwerp van geschil, maar de rechtbank heeft bij beschikking van 11 mei 2022 het verzoek van de man om gezamenlijk met de vrouw met het gezag over de kinderen te worden belast afgewezen. Bij diezelfde beschikking is de beslissing over de omgangsregeling tussen de man en de kinderen aangehouden in afwachting van de uitkomst van het traject Ouderschap Blijft bij Altra. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling heeft ingetrokken, waardoor de procedure bij de rechtbank naar het hof begrijpt tot een einde is gekomen. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover nu van belang, bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) dient te betalen van € 204,- per kind per maand, met ingang van 16 februari 2023. Verder heeft de rechtbank bepaald dat elke partij de eigen kosten van de procedure draagt. 4.2 De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de verplichting tot het betalen kinderalimentatie op te schorten tot nader order van dit hof, dan wel de bijdrage vast te stellen op € 78,- per kind per maand, met ingang van 31 januari 2024. Daarnaast verzoekt hij - naar het hof begrijpt - de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 4.3 De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met compensatie van de kosten van de procedure in hoger beroep.

5.1 De man erkent dat hij een onderhoudsverplichting jegens de kinderen heeft, maar stelt zich op het standpunt dat zijn verplichting tot het betalen van kinderalimentatie aan de vrouw opgeschort dient te worden om zo de vrouw te bewegen mee te werken aan (de totstandkoming van) een omgangsregeling tussen de man en de kinderen. De man en de kinderen hebben elkaar al jaren niet meer gezien en volgens de man is sprake van ouderverstoting. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2024 (ECLI:NL:HR:2014:91) beroept de man zich op de inspanningsverplichting van de rechter om het recht op family life te waarborgen. 5.2 De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij voert aan dat zij zich niet zonder gegronde redenen tegen de omgang tussen de man en de kinderen verzet. Bij de kinderen is geen ruimte om op een emotioneel veilige manier contact met de man aan te gaan. Ook de Raad voor de Kinderbescherming en Altra zijn van mening dat contactherstel of omgang nog niet kan plaatsvinden voordat of zolang de hulpverlening loopt. Volgens de vrouw hebben de rechtbank en de hulpverlening zich voldoende ingespannen om de bezwaren die er liggen weg te nemen. 5.3 Het hof overweegt als volgt. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de rechtbankprocedure tussen de ouders over de omgangsregeling is geëindigd, omdat de man zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling heeft ingetrokken. Dit betekent dat op dit moment niet zal worden toegewerkt naar contactherstel of een omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Hiermee is de door de man gestelde grondslag voor opschorting van zijn verplichting voor betaling van kinderalimentatie, namelijk het meewerken door de vrouw aan (de totstandkoming van) een omgangsregeling tussen de man en de kinderen, komen te vervallen en treft het verzoek van de man dus geen doel meer. Bovendien is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de vrouw zonder goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden weigert mee te werken aan (de totstandkoming van) een omgangsregeling tussen de man en de kinderen, zodat van een situatie als bedoeld in voormelde uitspraak van de Hoge Raad geen sprake is. Nog daargelaten dat uit de uitspraak van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat opschorting van de verplichting tot betaling van kinderalimentatie een gerechtvaardigde maatregel is voor het afdwingen van een omgangsregeling, zoals de man stelt. De man heeft een wettelijke onderhoudsverplichting jegens de kinderen die niet afhankelijk kan worden gesteld van het al dan niet nakomen of meewerken aan een omgangsregeling. Gelet op het voorgaande zal het verzoek van de man tot opschorting van zijn onderhoudsverplichting worden afgewezen en zal het hof hierna inhoudelijk ingaan op het verzoek van de man de kinderalimentatie vast te stellen op € 78,- per kind per maand, met ingang van 31 januari 2024. Kinderalimentatie 5.4 Voor zover hierna bedragen worden genoemd, zal het hof deze telkens afronden, tenzij anders vermeld. De door het hof gemaakte berekeningen in het kader van de kinderalimentatie zijn aan deze beschikking gehecht en maken hiervan deel uit. Ingangsdatum 5.5 De man stelt dat de rechtbank de ingangsdatum van de door hem te betalen kinderalimentatie ten onrechte heeft bepaald op 16 februari 2023, de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. Hij stelt dat het meer voor de hand ligt om de ingangsdatum vast te stellen op de datum van de bestreden beschikking, te weten 31 januari 2024, omdat de procedure bij de rechtbank lang heeft geduurd. Verder voert de man aan dat hij een aanzienlijke schuld heeft opgebouwd doordat de ingangsdatum op 16 februari 2023 is bepaald en dat dit voor hem onevenredig bezwarend is. De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard niets te hebben geweten van de opgelegde alimentatieverplichting, vanwege gebrekkige communicatie door zijn voormalige advocaat. 5.6 De vrouw is het eens met de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum. Volgens haar heeft de man vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, ermee rekening kunnen houden dat hij kinderalimentatie zou moeten betalen. De vrouw heeft bij het inleidend verzoekschrift alle financiële gegevens en een berekening gevoegd en bovendien werd de man bijgestaan door een advocaat, die hem heeft kunnen voorhouden welke uitkomst in de lijn der verwachting lag. Daarbij komt dat aan de man gedurende de rechtbankprocedure de mogelijkheid is geboden een voorlopige alimentatie te betalen, zonder daarmee enige betalingsverplichting te erkennen en met de mogelijkheid tot verrekening, indien zou blijken dat de man teveel zou hebben betaald. De ingangsdatum is terecht vastgesteld op 16 februari 2023, aldus de vrouw. 5.7 Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, geen aanleiding van een andere ingangsdatum uit te gaan dan de rechtbank. De man kon vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift immers ermee rekening houden dat hij kinderalimentatie zou moeten betalen. Dat de procedure in eerste aanleg lang heeft geduurd en dat de advocaat van de man in eerste aanleg hem niet zou hebben geïnformeerd over de opgelegde alimentatieverplichting, maakt dit niet anders. Dit kan niet aan de vrouw worden tegengeworpen. Dit geldt eveneens voor de schuld die de man heeft opgebouwd in verband met achterstallige alimentatie. Het hof zal net als de rechtbank uitgaan van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 16 februari 2023. Behoefte kinderen 5.8 De rechtbank heeft de gezamenlijke behoefte van de kinderen vastgesteld op € 1.132,- per maand in 2019. Deze behoefte is in hoger beroep tussen partijen niet in geschil. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde behoefte eveneens als uitgangspunt nemen. Geïndexeerd naar 2023 bedraagt de behoefte € 1.259,- per maand en naar 2024 € 1.337,- per maand. Draagkracht man 5.9 De man stelt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de vastgestelde kinderalimentatie te betalen. De rechtbank heeft de draagkracht van de man berekend op € 615,- per maand, gebaseerd op een inkomen van € 3.707,- bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en een dertiende maand van € 3.996,-. Het hof zal ook van dit inkomen uitgaan. De man heeft ter zitting in hoger beroep weliswaar gesteld dat zijn inkomen met 5% achteruit is gegaan, maar hij heeft dit niet met stukken onderbouwd. Bovendien heeft de man in de door hem in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening zelf ook geen rekening gehouden met een lager inkomen. 5.10 Daarnaast heeft de rechtbank rekening gehouden met een aflossing van € 175,- per maand op een lening die de man heeft moeten afsluiten voor het kopen van een woning. Het hof zal dit ook doen, nu hierover tussen partijen geen verschil van mening bestaat in hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om eveneens rekening te houden met een afbetaling van een tweede (hypotheek)lening die de man zou zijn aangegaan om zijn alimentatieachterstand mee af te lossen. Van het bestaan van een dergelijke lening is niet gebleken. Verder zal het hof, net als de rechtbank, uitgaan van de forfaitaire woonlast (30% van het netto besteedbaar inkomen). Voor zover de vrouw stelt dat van de werkelijke woonlasten uitgegaan dient te worden omdat deze lager zijn dan de forfaitaire woonlast, heeft zij deze stelling - tegenover de betwisting van de man - onvoldoende onderbouwd.

5.23 Uit bovenstaande berekening volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en vaststellen dat de man over de periode vanaf 16 februari 2023 tot 17 september 2024 een bijdrage van € 174,- per kind per maand aan de vrouw dient te betalen en dat hij vanaf 17 september 2024 een bijdrage van € 205,- per kind per maand aan de vrouw dient te betalen. Hoewel deze bijdrage hoger is dan de door de rechtbank opgelegde bijdrage van € 204,- per kind per maand, geldt dat die bijdrage per 1 januari 2024 is geïndexeerd waardoor de op te leggen kinderbijdrage vanaf 17 september 2024 van € 205,- per kind per maand niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Uit het voorgaande volgt in beginsel een terugbetalingsverplichting voor de vrouw. Volgens vaste rechtspraak dient van de bevoegdheid om met terugwerkende kracht een wijziging aan te brengen in een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage met behoedzaamheid gebruik te worden gemaakt, met name als dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van het teveel betaalde. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man een aanzienlijke betalingsachterstand heeft. Naar verwachting zal er daarom geen sprake zijn van de omstandigheid dat de vrouw te veel ontvangen alimentatie moet terug betalen. Mocht dit toch het geval zijn, dan is het hof van oordeel dat terugbetaling niet van de vrouw kan worden gevergd. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de ontvangen alimentatie naar verwachting zal zijn verbruikt ten behoeve van de kinderen en zij thans een lager inkomen heeft dan voorheen. Het hof zal daarom beslissen dat voor zover de man meer kinderalimentatie heeft betaald dan waartoe hij gehouden was, de bijdrage wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald. 5.24 Tot slot ziet het hof, gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, geen aanleiding de vrouw in de proceskosten te veroordelen, zoals de man heeft verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5.25 Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw dient te betalen van € 174,- (zegge: honderdvierenzeventig euro) per kind per maand met ingang van 16 februari 2023 tot 17 september 2024 en van € 205,- (zegge: tweehonderdvijf euro) per kind per maand met ingang van 17 september 2024, met dien verstande dat voor zover de man meer heeft betaald dan waartoe hij op grond van deze beschikking gehouden was, de bijdrage wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep anders of meer verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 12 november 2024 in het openbaar uitgesproken.

Niet gebleken is dat de man zijn woonlasten kan delen met zijn neef, zoals de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd. 5.11 Volgens de man heeft de rechtbank bij het berekenen van zijn draagkracht ten onrechte geen rekening gehouden met de kosten die hij moet voldoen voor het volgen van een hulptraject bij De Blauwe Beer. Het hof volgt deze stelling van de man niet, omdat niet gebleken is dat hij deze kosten daadwerkelijk maakt of op korte termijn zal moeten maken. De man heeft zich weliswaar aangemeld voor een hulptraject bij De Blauwe Beer, maar hij staat nog op een wachtlijst. Bovendien worden de kosten voor het traject mogelijk gedekt door de ziektekostenverzekering, zoals de vrouw stelt. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij zich niet heeft verdiept in hoe het precies zit met de financiering van het hulptraject, maar dat hij dat nog zal gaan doen. Het hof ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om bij de draagkrachtberekening van de man rekening te houden met kosten voor deelname aan een hulptraject bij De Blauwe Beer. 5.12 Het hof zal evenmin rekening houden met ingehouden en/of aanvullende pensioenpremie aan de zijde van de man, anders dan de man zelf wel heeft gedaan in zijn draagkrachtberekening in hoger beroep. Uit de loonstroken over juni tot en met augustus 2023, die de man in de procedure in eerste aanleg heeft overgelegd, blijkt dat deze premie al in mindering is gebracht op het inkomen van de man waarmee de rechtbank heeft gerekend. 5.13 Gelet op het voorgaande volgt het hof de draagkrachtberekening van de rechtbank en zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van een draagkracht aan de zijde van de man van € 615,- per maand. Draagkracht vrouw 5.14 De rechtbank heeft de draagkracht van de vrouw vastgesteld op € 729,- per maand, gebaseerd op een gemiddelde winst uit onderneming (eenmanszaak) over de jaren 2019 t/m 2022 van € 29.181,- en een gemiddeld persoonsgebonden budget (PGB) van € 1.500,- per jaar. 5.15 De man kan zich niet in deze berekening vinden. Hij stelt dat uitgegaan moet worden van uitsluitend de winst uit onderneming over 2022 van € 36.176,-. Volgens de man is de winst over 2021 niet representatief (te laag) vanwege de coronacrisis, waardoor het gemiddelde over de jaren 2019 tot en met 2022 geen getrouw beeld geeft. De winst uit onderneming over de andere drie jaren is vergelijkbaar, waardoor het volgens de man voor de hand ligt om van het laatste jaar (2022) uit te gaan. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij voert aan dat een ondernemer vette en magere jaren kent, waaraan verschillende oorzaken ten grondslag kunnen liggen. De vrouw meent dat de rechtbank terecht is uitgegaan van de winst uit onderneming over de jaren 2019 tot en met 2022. 5.16 Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw tot medio september 2024 inkomsten had uit haar eenmanszaak ( [X] ). Sinds 17 september 2024 volgt de vrouw een leer-werktraject bij Stichting Cordaan, zoals blijkt uit de door de vrouw bij bericht van 16 september 2024 overgelegde leer-arbeidsovereenkomst (zie hierboven onder 2.5). Gelet hierop zal het hof de draagkracht van de vrouw vaststellen over de periode vanaf de ingangsdatum tot 17 september 2024 en over de periode na deze datum. Periode van 16 februari 2023 tot 17 september 2024 5.17 Ten aanzien van de periode vanaf de ingangsdatum (16 februari 2023) tot 17 september 2024 overweegt het hof als volgt. Omdat de inkomsten in een eenmanszaak per jaar kunnen fluctueren, zal het hof - zoals te doen gebruikelijk - uitgaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de laatste drie jaren. Gelet op de ingangsdatum in 2023, zal het hof het gemiddelde nemen over de jaren 2021, 2022 en 2023 nu daarmee het meest actuele beeld wordt verkregen. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd geen, althans onvoldoende aanleiding om alleen van het jaar 2022 uit te gaan. Evenmin ziet het hof aanleiding om het resultaat over het jaar 2021 niet mee te nemen, omdat dit geen representatief beeld zou geven van het inkomen van de vrouw. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dergelijke fluctuaties in het bedrijfsresultaat tot het ondernemersrisico behoren. Juist om die reden wordt van een gemiddeld resultaat over drie jaren uitgegaan. Bij bericht van 16 september 2024 (zie hierboven onder 2.5) heeft de vrouw haar aangifte inkomstenbelasting over 2023 overgelegd, waaruit blijkt dat het resultaat van de onderneming in dat jaar € 51.635,- bedroeg. De gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2021, 2022 en 2023 bedraagt aldus (€ 14.165 + € 36.176 + € 51.635 / 3 =) € 33.992,-. Rekening houdend met de zelfstandigenaftrek, MKB-winstvrijstelling, de gebruikelijke heffingskortingen en het kindgebonden budget, berekent het hof de draagkracht van de vrouw op € 871,- per maand. Periode vanaf 17 september 2024 5.18 Uit de door de vrouw overgelegde leer-arbeidsovereenkomst blijkt dat zij per voornoemde datum een werk-leertraject volgt met een arbeidsduur van 28 uur per week. Het fulltime basissalaris bij een dienstverband van 36 uur per week bedraagt € 2.537,- bruto per maand. Hieruit volgt dat de vrouw op basis van een 28-urige werkweek een salaris van € 1.973,- zal ontvangen. Het hof berekent de draagkracht van vrouw op basis van dit salaris, te vermeerderen met vakantietoeslag, op € 652,- per maand over de periode vanaf 17 september 2024. 5.19 Het hof heeft bij de berekening van de draagkracht van de vrouw, anders dan de rechtbank, geen rekening gehouden met een PGB van € 1.500,- per jaar. Uit de overgelegde aangiftes IB 2021 volgt weliswaar dat de vrouw in dat jaar een PGB (van in totaal € 1.429,-) heeft ontvangen, maar in de aangiften 2022 en 2023 is van een PGB geen sprake. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet, althans onvoldoende gebleken dat de vrouw structurele inkomsten uit een PGB heeft. Draagkrachtvergelijking 5.20 Uit het voorgaande blijkt dat partijen over de periode vanaf de ingangsdatum tot 17 september 2024 samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te kunnen voorzien. Om vast te kunnen stellen welk deel van de behoefte van de kinderen door de man dient te worden gedragen, wordt een draagkrachtvergelijking gemaakt. Het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen wordt berekend door zijn aandeel in de totale draagkracht te vermenigvuldigen met de behoefte. Hieruit volgt dat het aandeel van de man (€ 615 / (€ 615 + € 871) x € 1.259 =) € 521,- per maand bedraagt, hetgeen neerkomt op € 174,- per kind per maand. 5.21 Voor de periode vanaf 17 september 2024 geldt dat de draagkracht van partijen gezamenlijk onvoldoende is om volledig in de behoefte van de kinderen te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven en de man in beginsel zijn gehele beschikbare draagkracht van € 615,- per maand dient aan te wenden om bij te dragen in de kosten van de kinderen. De man heeft aldus € 205,- per kind per maand beschikbaar. Zorgkorting 5.22 De rechtbank heeft geen rekening gehouden met een zorgkorting, omdat de kinderen niet feitelijk bij de man verblijven. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat die situatie onveranderd is. De man heeft zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling bij de rechtbank ingetrokken, waardoor (voorlopig) niet zal worden toegewerkt naar contactherstel of een omgangsregeling. Gelet hierop zal het hof ook geen rekening houden met een zorgkorting aan de zijde van de man.