ECLI:NL:GHAMS:2024:2897

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.319.309/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/709459 / HA ZA 21-971 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2024 inzake [appellant] . wonende te [plaats] , appellant, advocaat mr. G.E.E.M. van der Heijden te Sittard, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. Achterberg te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en ABN AMRO genoemd. 1De zaak in het kort Partijen hebben in 2008 een kredietovereenkomst gesloten. In deze procedure verwijt [appellant] ABN AMRO dat zij bij haar kredietverstrekking haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. [appellant] wil dat ABN AMRO wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij door de gestelde zorgplichtschending heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen.

2.1. [appellant] is bij dagvaarding van 31 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 augustus 2022, dat de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld zaak- en rolnummer heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN AMRO als gedaagde. ABN AMRO heeft de zaak door middel van een anticipatie-exploot vervroegd op de rol doen plaatsen. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. 2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 26 april 2024. Partijen hebben de zaak bij die gelegenheid laten toelichten door hun advocaten, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof verzocht de zaak aan te houden omdat zij wilden overleggen over een regeling in der minne. 2.4. Partijen hebben het hof op de rol van 13 augustus 2024 bericht dat zij geen schikking hebben kunnen treffen. Er is arrest gevraagd. 2.5. [appellant] vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en ABN AMRO zal veroordelen om aan hem terug te betalen hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, en met beslissing over de kosten. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de kosten, met nakosten. 2.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.1. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Die opsomming is in hoger beroep niet in geschil, zodat zij het hof bindt. 3.2. Samengevat komen de vaststaande feiten neer op het volgende. ( i) [appellant] is fysiotherapeut. Hij exploiteert sinds 2000 een eigen praktijk. In 2004 heeft hij zijn praktijk naar [plaats] verplaatst. In de jaren 2004 tot en met 2006 boekte deze praktijk een positief nettoresultaat. (ii) Met het oog op een wijziging van zijn lopende financiering bij Fortis/ASR is [appellant] in 2007 in contact getreden met Conatum Bedrijfsadvies (hierna: Conatum), die ondernemers begeleidt bij het verkrijgen van bedrijfsfinanciering. (iii) [appellant] heeft in overleg met Conatum een bedrijfsplan voor verdere groei en ontwikkeling van zijn fysiotherapiepraktijk opgesteld, waarbij de prognoses voor de jaren 2008-2010 zijn opgesteld door accountantskantoor ABData + Partners. Het plan was de onderneming onder te brengen in een bv-structuur, en voorzag in de aankoop van een leegstaand schoolgebouw naast zijn privéwoning in [plaats] , waarin hij tot dan toe ook zijn fysiotherapiepraktijk had. (iv) In een financieringsrapport van Conatum van 3 januari 2008 wordt begroot dat voor de verdere ontwikkeling van de fysiotherapiepraktijk van [appellant] (koop gebouw met praktijkruimte, bestrating, verbouwing, inrichting/inventaris en onvoorziene uitgaven) een bedrag van € 1.150.000 nodig is. In het financieringsrapport wordt voor 2008 een negatief resultaat verwacht van € 64.700, voor 2009 een positief resultaat van € 119.100 en voor 2010 een positief resultaat € 167.900. ( v) [appellant] had in 2008 geen middelen om bij te dragen aan de financiering van deze plannen. In een rapport van 19 februari 2008, opgesteld door het regiokantoor Heerlen van ABN AMRO, staat dat “[h]et praktijkvermogen daalde door privé opnamen”, en dat er sprake zal zijn van een aflossingstekort dat kan worden gecorrigeerd door “minder salaris uit te keren aan de DGA”. Verder vermeldt het rapport dat [plaats] weliswaar een arme gemeente is, maar een groot achterland heeft. (vi) In een intern rapport hebben medewerkers van ABN AMRO (een analist en twee zogenoemde fiatteurs) hun oordeel over het bedrijfsplan van [appellant] uitgesproken. De analist spreekt van een “mooi positief resultaat” van de praktijk in 2005-2007, geeft een verklaring voor de privé-onttrekkingen, constateert dat de prognose in het bedrijfsplan “erg taakstellend is”, dat de houding van [appellant] daarin van belang is en dat [appellant] dit onderkent. De analist spreekt zijn twijfel uit over de haalbaarheid van de financierings-aanvraag en stelt dat de prognose vooral drijft op een omzetverwachting buiten het primaire verzorgingsgebied van de praktijk. De eerste fiatteur schrijft dat [appellant] over die verwachting een nadere onderbouwing heeft verstrekt, en dat zijn plannen goed doordacht lijken, en de tweede fiatteur schrijft dat deze nadere onderbouwing vertrouwen geeft om de aanvraag te fiatteren. (vii) Op 13 maart 2008 heeft ABN AMRO de aanvraag voor de financiering van de fysiopraktijk van [appellant] goedgekeurd. Er is een (gedeeltelijk aflossingsvrij) krediet verstrekt van in totaal € 1.324.000. Daarnaast is door Amstel Lease nog een bedrag van € 180.000 aan [appellant] geleend voor de lease van fitnessapparatuur en computers. (viii) [appellant] heeft aan Conatum € 42.000 betaald voor haar advisering en ondersteuning bij deze kredietverstrekking. (ix) Vanaf 1 oktober 2009 bedroeg de maandelijkse aflossingsverplichting van [appellant] € 4.416. (xi) Omdat zijn omzet achterbleef bij de prognose in het bedrijfsplan, heeft ABN AMRO het dossier van [appellant] in november 2009 ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer. (xii) Ook na 2009 bleef de omzet van [appellant] achter bij de prognose. In 2010, 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016 heeft [appellant] ABN AMRO om betaalpauzes verzocht, waarmee ABN AMRO heeft ingestemd. (xiii) Bij brief van 22 juni 2018 heeft [appellant] zich over de gang van zaken bij en na de kredietverstrekking door ABN AMRO beklaagd. (xiv) Op 25 januari 2021 zijn op verzoek van [appellant] in het kader van een voorlopig getuigenverhoor drie voormalige werknemers van ABN AMRO gehoord, die in 2008 betrokken waren bij de beslissing over de kredietverstrekking aan [appellant] . 4Eerste aanleg 4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg zijn tot schadevergoeding strekkende vorderingen gebaseerd op de stelling – voor zover in dit hoger beroep nog relevant – dat ABN AMRO een zorgplicht jegens hem heeft geschonden doordat zij hem een onverantwoord hoog krediet heeft verstrekt. ABN AMRO zou haar kredietverstrekking hebben gebaseerd op te optimistische prognoses, en van [appellant] te hoge, door hem redelijkerwijs niet op te brengen aflossingen hebben verlangd. 4.2. De rechtbank heeft overwogen dat ABN AMRO oog heeft gehad voor de financiële risico’s die kleefden aan de kredietverstrekking aan [appellant] en dat ze haar bedenkingen ook met de adviseur van [appellant] heeft gedeeld. Maar de tegenvallende omzet en resultaten en de omstandigheid dat daardoor de aflossingsverplichtingen van [appellant] zijn gaan knellen, zijn volgens de rechtbank niet toerekenbaar aan ABN AMRO. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. 4.3 Tegen de beslissing van de rechtbank komt [appellant] in dit hoger beroep met acht grieven op.

5.1. De grieven 4 tot en met 6 hangen samen. Ze keren zich tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellant] dat ABN AMRO bij haar beslissing tot kredietverstrekking aan [appellant] , haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. In de tweede grief stelt [appellant] kort gezegd dat er niet sprake was van een zuiver zakelijke financiering omdat ook zijn privébelangen worden geraakt en in grief 3 stelt hij dat ABN AMRO in deze zaak ook als adviseur is opgetreden. 5.2. De kredietverstrekking door ABN AMRO heeft een zakelijke achtergrond. Zij strekt immers ter financiering van de uitbreiding van de fysiotherapiepraktijk van [appellant] . Daaraan doet niet af dat [appellant] tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverbintenis ook zijn naastgelegen privéwoning in hypotheek heeft gegeven. Omdat [appellant] de kredietovereenkomst weliswaar in eigen naam – en in die zin als particulier – maar ten behoeve van de uitoefening van zijn onderneming is aangegaan, is hier geen sprake van de verstrekking van een krediet aan een consument in de zin van artikel 1:1 Wft. Artikel 4:34 Wft is dan ook niet op de kredietovereenkomst van toepassing. Ook de Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2008, die ziet op consumenten, is niet van toepassing. Dat [appellant] ook in zijn privévermogen wordt geraakt, maakt dit niet anders. Er zijn geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, waaruit volgt dat desondanks een bijzondere zorgplicht op ABN AMRO jegens [appellant] rustte. De tweede grief faalt. 5.3. Wel zijn op de kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en [appellant] artikel 6:248 lid 1 BW en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) van toepassing, die ABN AMRO (onder meer) hebben verplicht om bij haar kredietverstrekking rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] . Met die verplichting zou onverenigbaar zijn geweest dat ABN AMRO aan [appellant] krediet verstrekte terwijl ze wist of behoorde te weten dat [appellant] onderneming de kredietlast niet kon dragen of dat het krediet zijn onderneming anderszins in de problemen kon brengen. Daarbij mag echter niet uit het oog worden verloren dat het exploiteren van een onderneming naar zijn aard een risico in zich bergt en met onzekerheden gepaard gaat, zulks te meer wanneer – zoals in het geval van [appellant] – krediet wordt genomen met het oog op uitbreiding van de onderneming en vergroting van de winst. Het welslagen van de onderneming is bovendien in belangrijke mate afhankelijk van de kunde en de inzet van de ondernemer en andere omstandigheden die voor zijn risico komen, zoals toenemende concurrentie of afnemende vergoedingen van ziektekostenverzekeraars. Dit inherente ondernemersrisico laat zich niet afwentelen op de kredietverstrekker. Verder is van belang dat het hier niet gaat om een ingewikkeld financieel product, maar om een regulier bedrijfskrediet; de kredietverstrekker behoeft de ondernemer in beginsel niet te waarschuwen voor de risico’s die daaraan zijn verbonden. 5.4. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat ABN AMRO had kunnen voorzien dat zijn onderneming de rente- en aflossingsverplichtingen niet kon opbrengen en dat zij volledig is afgegaan op het businessplan van Conatum. Dit laatste is echter onjuist: de (niet bestreden) interne rapportage van ABN AMRO die aan haar beslissing tot kredietverstrekking is voorafgegaan, toont aan dat ABN AMRO een eigen analyse heeft gemaakt van de plannen, nadat aan [appellant] nog vragen waren gesteld over de te verwachten omzet in het verzorgingsgebied van [plaats] . ABN AMRO is dus niet blindgevaren op het advies van Conatum. En uit haar eigen analyse, die kennelijk strekte tot beoordeling van haar eigen risico, blijkt dat ABN AMRO op verdedigbare gronden [appellant] heeft gevolgd in diens gemotiveerde standpunt dat de verstrekking van het krediet verantwoord was. Dat ABN AMRO bij het aangaan van de overeenkomst wist of moest weten dat de onderneming van [appellant] niet aan haar kredietverplichtingen zou kunnen voldoen, is dan ook niet gebleken. Ook als aangenomen zou moeten worden dat ABN AMRO als adviseur van [appellant] is opgetreden, zoals [appellant] in het kader van zijn derde grief heeft betoogd, kan dat dus niet tot een ander oordeel leiden. 5.5. Uit deze vaststellingen volgt dat ook de grieven 4 tot en met 6 van [appellant] falen; ze nemen alle zorgverplichtingen van de kredietverstrekker tot uitgangspunt die te ver gaan en door het hof als onjuist worden verworpen. De eerste grief heeft geen zelfstandige betekenis. De grieven 7 (buitengerechtelijke kosten) en 8 (proceskosten) bouwen voort op het uitgangspunt dat de grieven 1 tot en met 6 slagen. Omdat die veronderstelling onjuist is, falen ook de grieven 7 en 8. 5.6. De slotsom is dat de grieven geen doel treffen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] heeft geen (voldoende onderbouwde) stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Omdat [appellant] in het hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - anticipatie-exploot € 110,24 - griffierecht € 5.689,00 - salaris advocaat € 7.004,00 (tarief VII, 2 punten à € 3.502) totaal € 12.803,24

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 12.803,24 en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 6.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.A.M. Vaessen en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.