ECLI:NL:GHAMS:2022:3529
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.304.343/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 9320616 \ AO VERZ 21-70
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022
inzake
OTX LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.K.W. van Kampen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. F. Diepraam te Haarlem.
Partijen worden hierna OTX en [geïntimeerde] genoemd.
OTX is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 december 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 22 september 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de betreden beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de tegenverzoeken van OTX sub II en sub III alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Op 2 september 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende incidenteel appel van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende – zakelijk weergegeven – dat in het principaal appel de bestreden beschikking wordt bekrachtigd en in het incidenteel appel de bestreden beschikking wordt vernietigd en de vorderingen van OTX alsnog worden afgewezen, met veroordeling van OTX in de kosten van de procedure in het principaal en incidenteel appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Op 28 september 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel tevens houdende vermindering van eis in principaal appel van OTX ingekomen, ertoe strekkende – zakelijk weergegeven – dat in het incidenteel appel de verzoeken van [geïntimeerde] worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2022. Bij die gelegenheid heeft OTX door mr. Van Kampen voornoemd en door mr. E.A. Bokslag, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Diepraam voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2.1 OTX houdt zich bezig met het aanbieden van op maat gemaakte lokale en internationale logistieke oplossingen en richt zich in dit kader vooral op het vervoeren, inklaren, opslaan en het distribueren van fashion artikelen vanuit Azië naar Europa. De focus van OTX ligt op luchtvracht. OTX maakt, met over 2019 een omzet van 45,7 miljoen euro, deel uit van een wereldwijd miljardenconcern YTO Express Group Co. Ltd, waarvan [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) de CFO respectievelijk de CEO zijn. [naam 1] en [naam 2] , beiden woonachtig en werkzaam in [plaats] ( [land] ), zijn eveneens de bestuurders van OTX.
2.2 In 1998 is de rechtsvoorganger van OTX door onder andere [naam 3] (hierna: [naam 3] ) opgericht. Op 1 maart 2017 is de zoon van [naam 3] , [naam 4] (hierna: [naam 4] ), bij OTX in dienst getreden in de functie van Business Development Manager.
2.3 Vanaf 2001 heeft OTX regelmatig samengewerkt met de [bedrijf 1] Groep (hierna: [bedrijf 1] Groep). De oprichter en grootaandeelhouder van de [bedrijf 1] Groep is [naam 5] (hierna: [naam 5] ), een zakenpartner en goede kennis van [naam 3] De [bedrijf 1] Groep is een logistieke dienstverlener die zich binnen deze markt focust op zeevracht. OTX en de [bedrijf 1] Groep hebben in 2002 de joint venture OTX Logistics Rotterdam B.V. opgericht, waarbij de [bedrijf 1] Groep klanten voor luchtvracht bij OTX aanbrengt.
2.4 In maart 2019 heeft [naam 4] zijn arbeidsovereenkomst met OTX beëindigd, waarna hij aansluitend in dienst is getreden bij de [bedrijf 1] Groep als Key Account Manager.
2.5 [naam 3] heeft zijn arbeidsovereenkomst met OTX per 1 oktober 2020 beëindigd.
2.6 Op 14 januari 2021 is door [bedrijf 2] B.V. (de holdingvennootschap van [naam 4] ) en [bedrijf 3] B.V. (een vennootschap behorend tot de [bedrijf 1] Groep) de onderneming [bedrijf 1] Next B.V. (hierna: [bedrijf 1] Next) opgericht. Deze onderneming richt zich als logistieke dienstverlener op luchtvracht.
2.7 Over de periode van februari 2021 tot en met mei 2021 hebben negentien werknemers hun arbeidsovereenkomst bij OTX opgezegd, waarna zij aansluitend bij [bedrijf 1] Next in dienst zijn getreden.
2.8 [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij OTX. Laatstelijk vervulde hij de functie van Business Solutions Director tegen een bruto maandsalaris van € 8.850,00 exclusief emolumenten. [geïntimeerde] was na het vertrek van [naam 3] de hoogste leidinggevende van OTX in Nederland.
2.9 In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: ‘Het is de werknemer verboden:
behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van OTX Logistics gedurende het bestaan van de dienstbetrekking in Nederland zelf in enige vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van OTX Logictics te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welk vorm dan ook bij een dergelijke zaak een belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben. Onder directe betrokkenheid wordt in ieder geval ook verstaan de situatie waarin de echtgenoot, de partner of inwonend kind van de werknemer dergelijke activiteiten ontplooit.(…)
Overtreding van de in dit artikel geformuleerde bepalingen zal voor OTX Logistics een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet.
De werknemer zal voorts voor iedere door haar begane overtreding van de in dit artikel geformuleerde bepalingen ten behoeve van OTX Logistics telkens een onmiddellijke opeisbare boete verbeuren van een bedrag gelijk aan zes (6) maal het laatst genoten bruto maandsalaris, te vermeerderen met een onmiddellijk opeisbare boete ad EUR 1000,00 per week voor iedere week, dat zulk een overtreding voortduurt, onverminderd het recht van OTX Logistics om te hare keuze in plaats van boete de wettelijk bepaalde schadeloosstelling of vergoeding der werkelijk door haar geleden schade te vorderen.’
2.10 Op 16 april 2021 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met OTX opgezegd per 1 juni 2021. [geïntimeerde] heeft bij zijn opzegging laten weten dat hij per die datum in dienst zou treden bij [bedrijf 1] Next.
2.11 Tot mei 2021 bestond het Operationeel Management Team (hierna: ‘OMT’) van OTX onder meer uit [naam 6] (hierna: [naam 6] ), [naam 7] (hierna: [naam 7] ) en [geïntimeerde] . Sinds 1 mei 2021 is [naam 8] (hierna: [naam 8] ) bij OTX in dienst getreden als General Manager en is hij de hoogste leidinggevende van OTX in Nederland.
2.12 In januari 2021 heeft de volgende e-mailwisseling tussen [naam 9] , voormalig Operationeel Directeur bij OTX, en [naam 1] plaatsgevonden:
‘
Van
: [naam 9] | OTX-AMS
Verzonden:
donderdag 21 januari 2021 11:05
Aan:
‘ [e-mailadres 1] ’ < [e-mailadres 1] >
Onderwerp
: RE:PHONENUMBER
Dear [naam 1] ,
Can you please adv on this?
Thanks
Rgds
[naam 9]
_____________________________________________________________________
‘
Van
: [naam 9] | OTX-AMS
Verzonden:
dinsdag 19 januari 2021 09:10
Aan:
‘ [e-mailadres 1] ’ < [e-mailadres 1] >
Onderwerp
: PHONENUMBER
Dear [naam 1] ,
Will it be ok for OTX that I will keep my cellphonenumer after Feb 28? If this is ok we can instruct phonecompany to change this to my new employer
Thanks and have an nice day
Rgrds
[naam 9] ’
2.13 Op 10 februari 2021 heeft tussen [naam 3] , [naam 4] , [geïntimeerde] en [naam 5] de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden:
‘
Van:
[naam 3] < [e-mailadres 2] >
Verzonden:
woensdag 10 februari 2021 10:46
Aan:
[geïntimeerde] | OTX-AMS < [e-mailadres 3] >
CC:
[naam 5] < [e-mailadres 4] > [naam 4] < [e-mailadres 5] >
Onderwerp
: RE: Netherlands
Ben je op kantoor?
Verstuurd vanaf mijn iPhone
Op 10 feb. 2021 om 10:30 heeft [geïntimeerde] | OTX-AMS < [e-mailadres 3] > het volgende geschreven:
Dat kan.
Schiet maar wat in.
Met vriendelijke groet/with best regards,
[geïntimeerde]
Van:
[naam 3] < [e-mailadres 2] >
Verzonden:
woensdag 10 februari 2021 10:24
Aan:
[geïntimeerde] | OTX-AMS < [e-mailadres 3] >
CC:
[naam 5] < [e-mailadres 4] > [naam 4] < [e-mailadres 5] >
Onderwerp
: RE: Netherlands
Dit kan groot worden. Hij wil een teams meeting vanmiddag. Lukt dat?
Verstuurd vanaf mijn iPhone
Op 10 feb. 2021 om 10:15 heeft [geïntimeerde] | OTX-AMS < [e-mailadres 3] > het volgende geschreven:
Wellicht kan er een [bedrijf 1] email voor mij aangemaakt worden?
Met vriendelijke groet/with best regards,
[geïntimeerde]
Van:
[naam 5] < [e-mailadres 4] >
Verzonden
: woensdag 10 februari 2021 10:08
Aan:
[naam 4] < [e-mailadres 5] >; [naam 3] < [e-mailadres 2] >
CC:
[geïntimeerde] | OTX-AMS < [e-mailadres 3] >
Onderwerp:
RE: Netherlands
[geïntimeerde] en indien nog niet mogelijk ik.
Ik neem aan dat je nog verdere introductie krijgt eerst?
From:
[naam 3] < [e-mailadres 2] >
Sent:
Wednesday, February 10, 2021 9:28:15 AM
To:
[naam 4] < [e-mailadres 5] >
cc
: [naam 5] < [e-mailadres 4] >; [e-mailadres 3]
< [e-mailadres 3] >
Subject
: RE: Netherlands
Interessant. Wie pakt het op?
Verstuurd vanaf mijn iPhone.
Begin doorgestuurd bericht:
Van:
[naam 10] < [e-mailadres 6] >
Datum:
9 februari 2021 om 21:22:29 CET
Aan:
[naam 3] < [e-mailadres 2] >
Onderwerp: FW: Netherlands
Hoi [naam 3] ,
(…) Onderstaande informatie kreeg ik zojuist op vertrouwelijke basis dus voor jou goed om te weten en je voordeel mee te doen. Ik zie ook omgedraaide mogelijkheden voor NL merken die in de landen waar Borderless360 opereert te gaan opereren.. een win systeem lijkt me. Borderless360 heeft de software.. goederen komen op voorraad en daaruit komen dan orders van die bedrijven die een kleine product range op voorraad houden dan in NL. (wie weet ook andere landen toe te voegen als Belgie etc. ik zie genoeg kansen) (…)’
2.14 Op 12 april 2021 heeft de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden:
‘Van:
[naam 11] < [e-mailadres 7] >
Verzonden:
maandag 12 april 2021 13:52
Aan:
[naam 12] | OTX-AMS
Onderwerp:
FW: Project44 – Quotation
Best [naam 12] ,
Per abuis heb ik het onderstaande bericht naar de verkeerde persoon gestuurd, ik heb geprobeerd om het bericht nog terug te trekken, maar helaas onsuccesvol.
Graag wil ik je vragen om het bericht als niet verstuurd te beschouwen en te vragen om die te verwijderen.
Mijn excuses voor de verwarring en bedankt voor je medewerking.
Met vriendelijke groet,
[naam 11]
_____________________________________________________________________
Van:
[naam 11] < [e-mailadres 7] >
Verzonden:
maandag 12 april 2021 13:01
Aan:
[geïntimeerde] : [naam 12] | OTX-AMS
Onderwerp:
Project44 – Quotation
Hi all,
(…)
@ [naam 12] | OTX-AMS: Kan jij de trucking / [bedrijf 1] gedeelte voor je rekening nemen?
@ [geïntimeerde] : Volgens mij had jij al wat eerder gedeeld, maar ik kan het niet meer vinden. Kan jij deze delen? Anders vraag ik bij [naam 9] en [naam 13] . (…)
Samenvatting:
Ocean Insight zag er goed uit, eigenlijk gelijk aan wat we eerder hebben gezien voor Air en Truck, maar dan nu geënt op Ocean. In algemeen, Project44 zal ons (en onze klanten) gaan voorzien van betrouwbare en “real-time” data (het laatste voornamelijk voor de port-to-port van mother-vessels). (…)
Gr. [naam 11] ’
2.15 [naam 12] (hierna: [naam 12] ), werkzaam bij OTX, heeft op 12 april 2021 de ontvangst van de onder 2.14 geciteerde e-mail gemeld bij [naam 6] . [naam 6] heeft daarop de bestuurders [naam 1] en [naam 2] te [plaats] geïnformeerd. De bestuurders hebben vervolgens [naam 6] de opdracht gegeven nader onderzoek in te stellen en daarbij de e-mailbox van [geïntimeerde] te controleren op meer e-mails van [e-mailadres 8] . [naam 6] heeft dit verzoek geweigerd in verband met privacy redenen.
2.16 Op 29 april 2021 hebben [naam 1] en [naam 2] over de melding van [naam 6] contact gezocht met [X] Advocaten. Op 10 mei 2021 heeft op het kantoor van [X] Advocaten een bespreking over het bovenstaande plaatsgevonden met [naam 1] , [naam 2] , [naam 8] en [naam 6] . Op 17 mei 2021 heeft OTX aan het externe onderzoeksbureau [Y] Bedrijfsrecherche de opdracht gegeven om onderzoek te verrichten naar het e-mailadres [e-mailadres 8] .
2.17 Op 25 mei 2021 is OTX bekend geworden met een gedeelte van de onderzoeksgegevens, waaronder de e-mailwisseling tussen [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [geïntimeerde] (zie 2.13).
2.18 Op 26 mei 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarin [geïntimeerde] door OTX op staande voet is ontslagen, omdat hij (I) in strijd met artikel 9 van zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht voor, dan wel ten behoeve van [bedrijf 1] Next en (II) betrokken is geweest bij het overhevelen van een aantal zakelijke telefoonabonnementen en bijbehorende telefoonnummers van (ex-)werknemers van OTX naar [bedrijf 1] Next. Dit ontslag is bij gelijke datum schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd met ondertekening door [naam 1] . Op 24 juni 2021 heeft [Y] Bedrijfsrecherche het onderzoek afgerond en heeft zij het volledige onderzoeksrapport met OTX gedeeld.
3.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet van 26 mei 2021 te vernietigen en het dienstverband tot de opzeggingsdatum van 1 juni 2021 te herstellen. [geïntimeerde] heeft daarnaast verzocht OTX te veroordelen tot betaling van zijn loon over de maand mei 2021 ter hoogte van € 8.850,00 bruto, en OTX te veroordelen tot betaling van het vakantiegeld ter hoogte van € 8.160,00 bruto, de resterende verlofuren (51,33 uur) ter hoogte van € 2.620,91 bruto en de onkostenvergoeding ter hoogte van € 550,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van OTX in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. OTX heeft verweer gevoerd en bij tegenverzoek de kantonrechter verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW, tot een bedrag van € 11.099,61 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook heeft OTX verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 72.348,00 aan verbeurde boetes door overtreding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tot slot heeft OTX verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigden van OTX, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2 De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, aangezien OTX niet voortvarend genoeg heeft gehandeld met het instellen van onderzoek naar de concurrerende werkzaamheden en de bestuurders in [land] al veel eerder op de hoogte waren van het feit dat telefoonnummers van ex-werknemers naar [bedrijf 1] Next werden overgeheveld en dit geschiedde met medewerking of toestemming van [geïntimeerde] . Het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van het ontslag op staande voet is toegewezen. De kantonrechter heeft het verzoek tot loondoorbetaling toegewezen, evenals het verzoek tot betaling van het openstaande saldo aan verlofuren, het vakantiegeld en de onkostenvergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. In het tegenverzoek van OTX heeft de kantonrechter, omdat is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moest worden vernietigd, het verzoek van OTX tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding afgewezen. Verder is geoordeeld dat [geïntimeerde] artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden en is de daarmee verbeurde boete gematigd tot € 25.000,00. De kantonrechter heeft in het verzoek OTX veroordeeld tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten en in het tegenverzoek [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt OTX in principaal appel en [geïntimeerde] in incidenteel appel met grieven op.
3.3 Het hof stelt voorop dat OTX blijkens de ontslagbrief van 26 mei 2021 als dringende redenen aan het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd dat hij, in strijd met artikel 9 van zijn arbeidsovereenkomst, werkzaamheden heeft verricht voor dan wel ten behoeve van [bedrijf 1] Next dan wel een aan deze onderneming gelieerde vennootschap of onderneming (hierna: ontslagreden I). Deze werkzaamheden blijken uit een e-mailwisseling van februari 2021 over een mogelijke nieuwe klant voor [naam 5] (Borderless360), waarin [geïntimeerde] vraagt of voor hem een [bedrijf 1] -account kan worden aangemaakt, hetgeen is geschied. Ook laat [geïntimeerde] weten op 10 februari 2021 beschikbaar te zijn voor een Teams meeting met deze mogelijke nieuwe klant. Bovendien heeft OTX geconstateerd dat [geïntimeerde] al geruime tijd – buiten haar medeweten – bezig is geweest met, althans betrokken is geweest bij het overhevelen dan wel omzetten van een aantal zakelijke telefoonabonnementen en bijbehorende telefoonnummers van (ex-)werknemers van OTX naar [bedrijf 1] Next, dan wel een aan [bedrijf 1] Next gelieerde onderneming (hierna: ontslagreden II). [geïntimeerde] was niet bevoegd tot het verrichten van deze handelingen. [geïntimeerde] heeft daarmee niet in het belang van OTX, maar in het belang van [bedrijf 1] Next gehandeld, althans een aan [bedrijf 1] Next gelieerde onderneming.
Onverwijldheid
3.4.1 Met grief 1 in principaal appel komt OTX allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet met betrekking tot ontslagreden I niet onverwijld is gegeven. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de onverwijldheidstermijn ingaat op het moment dat het vermoeden van het bestaan van een dringende reden ter kennis is gekomen van de tot ontslag bevoegde functionaris; bij OTX zijn dat [naam 2] en [naam 1] . Bij [naam 2] en [naam 1] is niet eerder dan op 25 mei 2021 sprake geweest van een vermoeden van een dringende reden. Dat [naam 6] al eerder vermoedde dat [geïntimeerde] mogelijk werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next, wil niet zeggen dat dit vermoeden ook bij [naam 2] en [naam 1] bestond. Weliswaar gingen volgens het verweerschrift eerste aanleg bij [naam 6] ‘alarmbellen rinkelen’ na het lezen van de e-mails van 12 april 2021, maar dat gold niet voor [naam 2] en [naam 1] na het lezen van de e-mails op 13 april 2021. [naam 2] en [naam 1] hebben [naam 6] gevraagd bij [geïntimeerde] navraag te doen waarom hij over een e-mail adres van de [naam 5] Groep beschikte, waarop [geïntimeerde] liet weten dat dit adres was aangemaakt vanwege verschillende projecten waarop hij samen met de [naam 5] Groep had gewerkt. OTX heeft sinds 2001 een samenwerking met de [naam 5] Groep op het gebied van zeevracht. OTX deelde niet het vermoeden van [naam 6] , dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next, omdat het suffix van het e-mail adres ‘ [adres 1] ’ en niet ‘ [adres 2] ’ was. Dat vermoeden kon ook niet worden ontleend aan de afwezigheid van [geïntimeerde] op kantoor in die periode. De verklaring van [geïntimeerde] met betrekking tot het e-mail adres leidde ertoe dat [naam 2] en [naam 1] op 26 april 2021 aan [naam 6] hebben verzocht onderzoek te doen naar het OTX e-mail account van [geïntimeerde] om na te gaan of er nog meer e-mails met het suffix ‘ [adres 1] ’ te vinden waren. [naam 2] en [naam 1] waren er namelijk niet van op de hoogte dat werknemers van OTX beschikten over een e-mail adres van de [naam 5] Groep wanneer zij samenwerkten. Op 4 mei 2021 heeft [naam 6] laten weten dat de privacywetgeving het haar niet toestond dergelijk onderzoek te verrichten zonder toestemming van [geïntimeerde] . [naam 2] en [naam 1] hebben zich op 29 april 2021 tot [X] Advocaten gewend voor advies hoe met de kwestie om te gaan, naar aanleiding waarvan op 10 mei 2021 [Y] is benaderd. In de periode van 13 april 2021 tot 25 mei 2021 was bij [naam 2] en [naam 1] nog geen sprake van het bestaan van het vermoeden van een dringende reden. Voor zover het hof zou concluderen dat reeds op 13 april 2021 bij [naam 2] en [naam 1] sprake was van een vermoeden van een dringende reden, dan heeft OTX voldoende voortvarend gehandeld met het instellen van een onderzoek naar [geïntimeerde] , aldus nog steeds OTX.
3.4.2 Met grief 1 in principaal appel komt OTX ook op tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van ontslagreden II niet onverwijld is gehandeld. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [naam 9] in zijn e-mails aan [naam 1] van 19 en 21 januari 2021 met betrekking tot het overhevelen van zijn telefoonnummer naar zijn nieuwe werkgever geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij naar [bedrijf 1] Next zou overstappen. [naam 1] was eind januari 2021 derhalve niet bekend met eventuele betrokkenheid van [geïntimeerde] bij het overhevelen van het telefoonnummer naar [bedrijf 1] Next.
Eerst op 25 mei 2021 raakten [naam 2] en [naam 1] bekend met het feit dat [geïntimeerde] betrokken was bij het overhevelen van mobiele telefoonnummers van (ex-)werknemers van OTX naar [bedrijf 1] Next, reden waarom zij wel onverwijld hebben gehandeld, aldus OTX.
3.4.3 De grieven met betrekking tot de onverwijldheid van ontslagreden I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [naam 12] ontving op 12 april 2021 de onder 2.14 geciteerde e-mail van een voor hem onbekend e-mailadres en tevens geadresseerd aan [geïntimeerde] , aan het e-mailadres [e-mailadres 8] . [naam 12] heeft de ontvangst van deze e-mail gemeld bij [naam 6] , waarover in het verweerschrift eerste aanleg is opgenomen: ‘Na deze melding van [naam 12] gingen er bij [naam 6] alarmbellen rinkelen. Zij vermoedde dat [geïntimeerde] mogelijk (al) werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next, dan wel de [bedrijf 1] Groep, vanwege het in de cc opgenomen e-mail adres [e-mailadres 8] . Ondersteunend aan dit vermoeden was het feit dat [naam 6] al was opgevallen dat [geïntimeerde] de laatste tijd nauwelijks op het kantoor van OTXL aanwezig was. Ook bestond bij [naam 6] het vermoeden dat bovengenoemde e-mail wellicht zou zijn bedoeld voor ( [naam 12] ) [naam 5] , maar dat deze abusievelijk was verstuurd aan ( [naam 12] ) [naam 12] .
[naam 6] besloot de hoor haar geconstateerde opmerkelijkheden te melden bij de bestuurders van OTXL in Hongkong, te weten [naam 1] en [naam 2] . Zij besloten een nader onderzoek in te stellen.’
Tevens is in het verweerschrift eerste aanleg opgenomen: ‘Het bestaan van het e-mailadres [e-mailadres 8] werd door [naam 1] en [naam 2] als zeer opmerkelijk beschouwd, maar met de kennis van het bestaan van dit e-mailadres alleen tastte [naam 1] en [naam 2] nog in het duister.’
3.4.4 In hoger beroep hebben [naam 2] en [naam 1] op 22 december 2021 een schriftelijke verklaring afgegeven, waarin (onder andere) is opgenomen:
‘On 13 April 2021, […] [naam 6] […] informed us about a matter of which they thought it was necessary to share. (…) We found it unusual that [geïntimeerde] had a ‘ [adres 1] ’ email address, but other than the Court has held in its decisions of 22 September 2021, it is not correct that “all the alarm bells started ringing” after the reading of the email from [naam 11] of 12 April 2021. Because we did not know what the purpose of the [e-mailadres 8] email address was, we wanted to obtain more information about that.’
3.4.5 Op 12 april 2021 was [naam 6] ervan op de hoogte dat [geïntimeerde] een ‘ [adres 1] ’ e-mailadres had, welke wetenschap blijkens bovengenoemde citaten ertoe leidde dat bij haar op 12 april 2021 ‘alarmbellen gingen rinkelen’, omdat zij vermoedde dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next of de [bedrijf 1] Groep, welke ‘opmerkelijkheden’ zij op 13 april 2021 heeft gemeld bij [naam 2] en [naam 1] . [naam 2] en [naam 1] vonden het ‘zeer opmerkelijk’ en ‘ongebruikelijk’ dat [geïntimeerde] beschikte over een ‘ [adres 1] ’ e-mail adres, maar zij hebben eerst op 26 april 2021 (dus dertien dagen later) [naam 6] gevraagd onderzoek te verrichten in het e-mail account van [geïntimeerde] . Vervolgens volgt weer een week later, op 4 mei 2021, een kennismakingsgesprek tussen [naam 2] en [naam 1] en [X] Advocaten (hetgeen zich overigens niet goed laat rijmen met de e-mail van mr. Van Kampen van 14 juni 2021 aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , waarin hij schrijft ‘Inmiddels heb ik bij cliënte de benodigde stukken opgevraagd. Ik verwacht u in de loop van deze week inhoudelijk te kunnen berichten’). Weer bijna een week later, op 10 mei 2021, is kennelijk besloten tot inschakeling van [Y] , die op 17 mei 2021 is gestart met haar onderzoek. Op 25 mei 2021 heeft [Y] de eerste bevindingen met OTX en haar advocaat gedeeld, naar aanleiding waarvan [geïntimeerde] op 26 mei 2021 is ontslagen. Met name de dertien dagen tussen ontdekking van de ‘zeer opmerkelijke’ en ‘ongebruikelijke’ e-mail van [geïntimeerde] en de vraag van [naam 2] en [naam 1] een onderzoek te starten worden niet door OTX verklaard en dienen te leiden tot de conclusie dat OTX te lang heeft gewacht met het instellen van een onderzoek naar de mogelijke dringende redenen. Ook na 26 april 2021 heeft OTX niet met de benodigde voortvarendheid gehandeld en daarvoor geen afdoende verklaring gegeven. Aldus is niet voldaan aan de onverwijldheidseis van artikel 7:677 lid 1 BW en houdt het ontslag op staande voet geen stand. Grief 1 in principaal appel slaagt niet. Bij deze uitkomst heeft OTX geen belang bij grief 2 en 3 in principaal appel, die uitgaan van een onterechte vernietiging van het ontslag op staande voet.
Verbod van nevenwerkzaamheden en boetebeding
3.5.1 Met grief A in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel dat het concurrentiebeding geldig is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het boetebeding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet geldig is overeengekomen. Aangezien het gaat om een beding dat boetes verbindt aan overtreding van voorschriften die gelden tijdens de duur van het dienstverband zijn de artikelen 7:650 en 7:651 BW van toepassing. In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is op verschillende manieren van 7:650 lid 3 BW afgeweken: het boetebeding vermeldt niet nauwkeurig de bestemming van de boete, het strekt in de visie van OTX tot haar persoonlijke voordeel, de boete is vele malen hoger dan het loon voor een halve dag en de boete is niet vastgesteld op een bepaald bedrag uitgedrukt in geld. Aangezien deze afwijkingen niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen is het boetebeding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst nietig en kan OTX zich daarop niet beroepen. Bovendien is artikel 9 van de arbeidsovereenkomst nietig omdat op grond van artikel 7:651 BW geldt dat de werkgever terzake van eenzelfde feit niet boete mag heffen en tevens schade mag vorderen. Ten slotte beroept [geïntimeerde] zich op het contra proferentem-beginsel, dat meebrengt dat een onduidelijk beding in het nadeel moet worden uitgelegd van degene die het heeft opgesteld, zijnde OTX.
3.5.2 Het hof heeft onderkend dat met ingang van 1 augustus 2022 de wet van 21 juni 2022 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie (PbEU 2019, L 186) (Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden) in werking is getreden. Deze wet heeft evenwel geen invloed op deze zaak, omdat het verbod op nevenwerkzaamheden nog voor inwerkingtreding van de wetswijziging haar werking heeft verloren door het einde van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] .
3.5.3 Juist is dat het boetebeding (onder andere) is verbonden aan het verbod op nevenwerkzaamheden, reden waarom moet worden voldaan aan de vereisten van artikel 7:650 en 7:651 BW. [geïntimeerde] ziet met zijn betoog over de nietigheid van het boetebeding wegens strijd met artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW evenwel over het hoofd dat artikel 7:650 lid 6 BW bepaalt dat ten aanzien van werknemers die meer verdienen dan het minimumloon bij schriftelijke overeenkomst van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW mag worden afgeweken. Vaststaat dat [geïntimeerde] meer verdient dan het minimumloon. Met het hof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9100, JAR 2009/164) is het hof van oordeel dat in de parlementaire geschiedenis (A.E. de Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, Den Haag 1908, p.
339 e.v.) geen aanknopingspunt te vinden is voor de opvatting dat een boetebeding dat is gesteld op overtreding van een verbod op nevenwerkzaamheden van een werknemer als de onderhavige aan meer formaliteiten moet voldoen dan dat het beding schriftelijk is overeengekomen met een werknemer met een hoger loon dan een bepaalde grens, thans het minimumloon. Met name is niet vereist dat het boetebeding uitdrukkelijk vermeldt dat de boete toekomt aan de werkgever, nu het beding juist bedoeld is om, in afwijking van de regeling omtrent de disciplinaire boete, wél betaling aan de werkgever mogelijk te maken en het wetsvoorstel specifiek daarvoor is aangepast.
3.5.4 Eveneens juist is dat op grond van artikel 7:651 lid 1 BW een werkgever niet tegelijkertijd een boete kan innen krachtens een boetebeding en schadevergoeding kan eisen krachten een toerekenbare niet-nakoming, welke bepaling krachtens 7:651 lid 2 BW van dwingend recht is. In deze zaak bepaalt artikel 9 van de arbeidsovereenkomst:
‘(…) onverminderd het recht van OTX Logistics om te hare keuze in plaats van boete de wettelijk bepaalde schadeloosstelling of vergoeding der werkelijk door haar geleden schade te vorderen’.
Het hof acht deze bepaling niet nietig omdat OTX krachtens artikel 9 een keuze moet maken om in plaats van de boete een schadevergoeding te vorderen. Artikel 9 is derhalve niet in strijd met het bepaalde in artikel 7:651 lid 1 BW. Gelet op het voorgaande wordt aan toepassing van de contra-proferentemregel niet toegekomen. Het hof oordeelt derhalve dat het boetebeding in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is overeengekomen. Grief A in incidenteel appel slaagt niet.
3.6.1 Met grief B in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat OTX voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] het verbod van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. [geïntimeerde] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat Borderless360 niet kon worden beschouwd als potentiële nieuwe klant van OTX omdat zij op zoek was naar een omvangrijke opslaglocatie. Omdat OTX in die omvang geen warehousing activiteiten ontplooit, een dergelijke ruimte niet kon bieden want zelf kampte met ruimtetekort is Borderless360 doorverwezen naar [bedrijf 4] B.V. (onderdeel van de [bedrijf 1] Groep). Deze verwijzing heeft geen vervolg gekregen, waarmee de kous af was. Daarnaast kan uit de zinsnede ‘[geïntimeerde] en indien nog niet mogelijk ik’ niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] vooruitlopend op zijn indiensttreding bij [bedrijf 1] Next alvast deze opdracht zou uitvoeren. De bedoeling was dat Borderless360 vanuit [bedrijf 4] B.V. verder zou worden geholpen omdat OTX de warehousevoorziening niet kon bieden. Van werkzaamheden voor [bedrijf 1] Next was geen sprake, noch van overtreding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte is [geïntimeerde] in 2020 nog uitgeroepen tot een van de beste zes teamleiders van het wereldwijde concern waartoe OTX behoort, aldus [geïntimeerde] .
3.6.2 Het hof oordeelt als volgt. OTX heeft gemotiveerd betwist dat Borderless360 niet kon worden beschouwd als potentiële nieuwe klant van OTX vanwege ruimtegebrek bij OTX. [naam 14] (hierna: [naam 14] ) van Borderless360 heeft geschreven:
‘(…) In terms of storage capacity, we wouldn’t be looking for much. On average, each customer has about five pallets (120cmx120cmx180cm) capacity and they bring in shipments quite consistently. (…)’
Hieruit blijkt dat Borderless360 niet veel opslagruimte nodig had. OTX heeft tijdens de mondelinge behandeling voorgerekend dat bij vijf pallets per klant voor 25 klanten wordt uitgekomen op 120m2 aan opslagruimte, terwijl het warehouse van OTX 16.000m2 groot is.
3.6.3 Daar komt bij dat voormeld e-mailbericht van Borderless360 op 9 februari 2021 is doorgestuurd naar [naam 3] , die het bericht vervolgens op 10 februari 2021 heeft doorgestuurd naar [naam 4] met [naam 5] en [geïntimeerde] (met zijn OTX-mailadres) in de cc met het verzoek: ‘Wie pakt het op?’. [naam 5] heeft daarop laten weten: ‘ [geïntimeerde] en indien nog niet mogelijk ik.’. [geïntimeerde] heeft vervolgens gevraagd: ‘Wellicht kan er een [bedrijf 1] email voor mij aangemaakt worden?’. [naam 3] heeft vervolgens gemeld dat [naam 14] die middag een teams meeting wilde, waarop [geïntimeerde] heeft laten weten: ‘Dat kan. Schiet maar wat in.’. Het hof kan voorgaande e-mails niet anders begrijpen dan dat [geïntimeerde] , tijdens zijn arbeidsovereenkomst met OTX, is ingegaan op het voorstel [naam 5] (die 50% aandeelhouder van [bedrijf 1] Next is) om werkzaamheden ten aanzien van een potentiële klant op te pakken, in welk kader een Teams meeting is gehouden. Uit het feit dat de correspondentie tussen [geïntimeerde] en de oprichters van [bedrijf 1] Next is gevoerd leidt het hof af dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 1] Next heeft verricht terwijl [geïntimeerde] op dat moment nog aan OTX verbonden was. [geïntimeerde] heeft door deze handelwijze het verbod op nevenwerkzaamheden zoals opgenomen in artikel 9 van zijn arbeidsovereenkomst overtreden. Grief B in incidenteel appel slaagt niet.
Matiging boete
3.7.1 Met haar (gewijzigde) grief 4 in principaal appel komt OTX op tegen matiging van de boete en verzoekt OTX (na vermindering van eis) tot toekenning van een boetebedrag van € 57.348,00. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat of en in hoeverre OTX daadwerkelijk schade heeft geleden voor de beoordeling van een verzoek tot matiging in principe niet relevant is, hetgeen de kantonrechter heeft miskend. De werkelijke schade van OTX staat nog niet vast, maar beloopt naar verwachting in de tientallen miljoenen euro’s. Maar zelfs als de schade beperkt zou zijn dan is dat nog geen reden om tot matiging over te gaan. De door OTX verzochte boete is geenszins buitensporig en [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de boete niet zou kunnen dragen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat [bedrijf 1] Next, althans de [naam 5] Groep, de door [geïntimeerde] verschuldigde boete voor haar rekening neemt, aldus OTX.
3.7.2 [geïntimeerde] komt met grief C in incidenteel appel eveneens op tegen matiging van de boete en heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat OTX maximaal aanspraak kan maken op een boetebedrag van € 2.639,00 in verband met het bepaalde in artikel 7:650 lid 5 BW eerste volzin. Voorts heeft de kantonrechter de aan [geïntimeerde] opgelegde boete ten onrechte niet verdergaand gematigd. Het feit dat OTX haar schade niet inzichtelijk heeft gemaakt en dat niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] Next de opdracht daadwerkelijk gegund heeft gekregen had volgens [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn voor verdergaande matiging. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gewezen op zijn financiële positie en de impact die een boeteveroordeling op hem en zijn gezin zou hebben. [geïntimeerde] acht, gelet op het voorgaande, ook een boete van € 25.000,00 nog altijd bovenmatig en heeft verzocht de boete te matigen tot nihil.
3.7.3 Het hof oordeelt als volgt. Aangezien bij arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om af te wijken van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW (waarmee grief C in incidenteel appel deels niet slaagt) is de rechter ex artikel 7:650 lid 6 BW steeds bevoegd de boete op een kleinere som te bepalen indien de opgelegde boete hem bovenmatig voorkomt. Vaststaat dat [geïntimeerde] artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, reden waarom hij een boete is verschuldigd. Dat niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] Next de opdracht daadwerkelijk gegund heeft gekregen doet aan het voorgaande niet af.
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt OTX in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 343,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van OTX gevallen, op € 1.114,00 aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, A.S. Arnold en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.