ECLI:NL:GHAMS:2022:2718

afdeling strafrecht parketnummer: 23-002308-21 datum uitspraak: 19 september 2022 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-206043-21 tegen [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1981, thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Veenhuizen, locatie Klein Bankenbosch, te Veenhuizen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2022 en 19 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat het hof de bewijsvoering vervangt door de onderstaande bewijsoverwegingen en de bewijsmiddelen zijn vervat in de bijlage die is gevoegd bij dit arrest (en daarvan deel uit maakt), en na te melden strafmotivering in de plaats stelt van die van de politierechter. Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen is en daartoe aangevoerd dat kan worden vastgesteld dat de verdachte van de jegens hem uitgevaardigde beschikking tot ongewenstverklaring van 14 oktober 2020 op de hoogte was. In die beschikking is uiteengezet dat en waarom toen sprake was van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Deze beschikking heeft gelet op het bepaalde in artikel 8.22, zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) een gelding van twee jaren. Het staat de rechter daarom niet vrij om te toetsen of er ten tijde van het tenlastegelegde – negen maanden nadat de beschikking was uitgevaardigd – nog altijd sprake was van zo’n dreiging. Standpunt raadsvrouw De raadsvrouw heeft geconcludeerd dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat de verdachte niet op de hoogte was van de strekking van de ongewenstverklaring; het was hem helder dat hij het land moest verlaten, maar niet dat hij niet terug mocht komen. Bovendien was hij niet van plan om in Nederland te blijven; hij wilde naar Duitsland gaan. Dat is van belang voor de actualiteit van de dreiging die er ten tijde van het tenlastegelegde van hem uitging. Hij werd toen verdacht van winkeldiefstal en er waren ook eerdere veroordelingen voor dergelijke feiten. Deze kunnen echter noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een actuele en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Oordeel van het hof Juridisch kader Op grond van artikel 21, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft iedere burger van de Europese Unie (hierna ook: EU) het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) heeft in zijn jurisprudentie meermalen benadrukt dat het burgerschap van de Unie iedere Unieburger, binnen de beperkingen van de verdragen en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten verleent, en dat het vrij verkeer van personen, overigens een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, bovendien is bevestigd in artikel 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie o.a. HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn) heeft tot doel heeft de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het Verdrag rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken (zie de considerans van de richtlijn en HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, dat rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht inhoudt, luidt, voor zover hier van belang: “1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.” Naar vaste jurisprudentie dient het in een op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Meer specifiek brengt deze jurisprudentie mee dat de strafrechter (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of een beschikking tot ongewenstverklaring strijdig is met het bepaalde in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn, waaronder het voorschrift dat een maatregel als bedoeld in het tweede artikellid – waaronder ook een beschikking tot ongewenstverklaring moet worden begrepen – moet zijn gebaseerd op gedrag van de verdachte dat ten tijde van de uitvaardiging van die beschikking een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 2 mei 2018 (C-331/16 en C-366/16, ECLI:EU:C:2018:296) met betrekking tot artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn onder meer overwogen:

De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Verblijfsrichtlijn. Bij beschikking van [het hof begrijpt:] 14 oktober 2020 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verdachte ongewenst verklaard. Hiertegen is geen bezwaar of beroep aangetekend. De ongewenstverklaring was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen. Het hof ziet gelet op de inhoud van deze beschikking geen grond voor het oordeel dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Voorts is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de ongewenstverklaring (ook) ten tijde van de tenlastegelegde gedraging niet in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Daarbij is in het bijzonder het volgende betrokken. De verdachte heeft vanaf 3 november 2016 tot aan zijn ongewenstverklaring op 14 oktober 2020 in totaal twintig afzonderlijke winkeldiefstallen gepleegd waarvoor hij onherroepelijk is veroordeeld, zo blijkt uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 augustus 2022. Bij onderhavig arrest wordt vastgesteld dat de verdachte zich ook daarna, te weten op 30 juli 2021, aan winkeldiefstal heeft schuldig gemaakt. Gelet op het aantal delicten, de beperkte tijdspanne waarin deze zijn gepleegd en nu deze bovendien in diverse plaatsen in Nederland zijn begaan, kan de verdachte als een ware plaag voor Nederlandse winkelbedrijven worden bestempeld. Daarbij moet worden bedacht dat winkeldiefstal een misdrijf is dat niet alleen ergernis en rompslomp oplevert voor medewerkers van het bedrijf, maar ook overigens bijdraagt aan het ontstaan van schade en overlast, bijvoorbeeld doordat winkelbedrijven het verlies van goederen als gevolg van diefstal zullen doorberekenen in de verkoopprijs, terwijl ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van en in reactie op winkeldiefstallen. Blijkens in een ISD-verblijfsplan opgenomen informatie van de reclassering van 10 februari 2022 kampt de verdachte al langere tijd met verslavingsproblematiek op het gebied van alcohol en drugs, welke problematiek in verband staat met diens delictgedrag. Alle trajecten die zijn ingezet om te komen tot gedragsverandering, zoals een klinische opname ter detoxificatie, zijn voortijdig negatief beëindigd. Aldus heeft de verdachte er op geen enkele wijze blijk van gegeven te willen breken met zijn verslavingen en criminele levenswijze. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van de verdachte (ook) ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700). De omstandigheid dat een ongewenstverklaarde doende was het Nederlands grondgebied te verlaten toen hij werd aangehouden kan van belang zijn voor de vraag of er op dat moment nog sprake is van een actuele bedreiging in evenbedoelde zin. Dat de verdachte daarmee bezig was is evenwel niet aannemelijk geworden. Weliswaar heeft hij verklaard dat hij voornemens was zijn spullen op te halen op zijn voormalige woonadres aan de [adres01] te [plaats01] om vervolgens naar Duitsland te gaan en reeds in het bezit te zijn van een busticket die op zijn telefoon te vinden zou zijn, maar op zijn telefoon is zo’n ticket niet aangetroffen. Verder heeft de verdachte er tegenover de Vreemdelingenpolitie geen bewijs van kunnen overleggen dat hij op genoemd adres woonachtig was. Tot slot is de verdachte niet aangehouden terwijl hij doende was op dat adres zijn koffers te pakken of op de bus naar Duitsland aan het wachten was, maar terwijl hij op een andere plaats (weer) op dievenpad was. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor het oordeel dat de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Tot slot kan, anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, wettig en overtuigend bewezen worden dat de verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij ongewenst was verklaard. De verdachte heeft immers tegenover de politie verklaard dat hij in december 2020 een brief met een ongewenstverklaring heeft gekregen en wist dat hij uit Nederland weg moest. Dat hij daaraan heeft toegevoegd dat hij dacht dat hij na drie maanden weer mocht terugkeren, staat – voor zover de verdachte al metterdaad met die gedachte heeft geleefd – daaraan niet in de weg. Op basis van het bovenstaande worden de tot vrijspraak strekkende verweren verworpen en kan het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend worden bewezen op de wijze als opgenomen in het vonnis waarvan beroep. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. De raadsvrouw heeft het hof verzocht om ingeval van een bewezenverklaring over te gaan tot toepassing van artikel 9a Sr, gezien de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij heeft er aldus blijk van gegeven zich niets aan te trekken van een door het bevoegd gezag genomen besluit. Bovendien druist zijn handelen in tegen het belang dat de samenleving heeft bij het respecteren en naleven van dit besluit. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. De ernst en de nadelige gevolgen van vermogensdelicten als deze zijn hiervoor reeds aan bod gekomen. Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 augustus 2022 is de verdachte vele malen eerder onherroepelijk veroordeeld voor winkeldiefstal. Dit weegt flink in zijn nadeel. Mede gelet op de straffen die in andere zaken ter zake van overtreding van artikel 197 Sr en aan recidiverende winkeldieven plegen te worden opgelegd, acht het hof een gevangenisstraf die uitstijgt boven de straf die in eerste aanleg is opgelegd in beginsel op zijn plaats. Bij onherroepelijk vonnis van 13 mei 2022 is aan de verdachte echter de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) voor de duur van twee jaren opgelegd. Naar het oordeel van het hof moet aan het in dat kader ingezette traject thans prioriteit worden gegeven en is het niet wenselijk dat hij in de voorliggende zaak langer van zijn vrijheid wordt beroofd dan de periode van twee maanden die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Voor een schuldigverklaring zonder straf of maatregel, zoals bepleit door de raadsvrouw, ziet het hof geen aanleiding. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf als opgelegd door de politierechter passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. P.E. de Wildt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 september 2022. BIJLAGE Bijlage bij het arrest van 19 september 2022 in de zaak tegen [verdachte01] Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde 1. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte met nummer 210730-22-534 van 30 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant01] , doorgenummerde pagina’s 3 tot en met 5. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de aangever [aangever01] : Ik doe aangifte van diefstal namens [winkel01] , gevestigd aan de [adres02]. Het feit vond op dat adres plaats op 30 juli 2021. Door de aanhouder (beveiliger) ben ik van de diefstal op de hoogte gebracht. Er is een [het hof: pak] Milka koek door de [betrokken] verdachte uit het zicht gebracht, door deze in een rugtas te stoppen. De verdachte passeerde de kassa zonder dit ter betaling aan te bieden. De verdachte is aangehouden door [verbalisant02] . Er zijn beelden van de diefstal beschikbaar. 2. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210730-22-122 van 30 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant01] , doorgenummerde pagina’s 18 en 19. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 30 juli 2021 te 22:43 uur werd door mij, verbalisant, op de locatie [adres02] van een burger, [verbalisant02] , overgenomen de door deze om 22:29 uur op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht aangehouden [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981 te [woonplaats01] in [geboorteland01] . 3. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2021156274-9 van 31 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant03] , doorgenummerde pagina 7. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 30 juli 2021 vond er een winkeldiefstal plaats bij [winkel01] , vestiging [adres02]. Ik, verbalisant, heb de camerabeelden bekeken die door [winkel01] ter beschikking zijn gesteld. Op de beelden zie ik de verdachte [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981. Ik zie dat [verdachte01] stil staat bij een schap. Ik zie dat [verdachte01] een pak met onbekende waar uit het schap pakt en wegloopt. Al lopende stopt [verdachte01] het pak met zijn rechterhand in zijn open rugzak. Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde 4. Een geschrift dat tot het bewijs is gebezigd in samenhang met de andere bewijsmiddelen, te weten een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 14 oktober 2020, niet doorgenummerde pagina’s. Dit geschrift houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergeven: Betreft: [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981, van Poolse nationaliteit. Besluit Ik beëindig uw verblijfsrecht. U moet Nederland meteen verlaten. Ik verklaar u ongewenst. U kunt ongewenst verklaard worden omdat u bent veroordeeld voor één of meer misdrijven waarvoor de maximale gevangenisstraf 3 jaren of meer is. Dat staat in artikel 67, lid 1 aanhef en onder b, Vw [het hof begrijpt: Vreemdelingenwet 2000]. Wat betekent dit besluit voor u? U heeft geen verblijfsrecht meer. U mag niet meer in Nederland zijn. U moet Nederland meteen verlaten. Door de ongewenstverklaring bent u strafbaar als u in Nederland bent. 5. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210730-22-122 van 30 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant01] , doorgenummerde pagina’s 18 en 19. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 30 juli 2021 werd door mij te Amsterdam van een burger overgenomen de door deze op heterdaad aangehouden verdachte [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981. 6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2021156274-8 van 31 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant04] , doorgenummerde pagina’s 15 tot en met 17. Dit proces-verbaal houdt in, als vragen (V) van de verbalisant en, in antwoord (A) daarop, als de op 31 juli 2021 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte: V: Weet u dat u ongewenst vreemdeling bent en dat verblijf in Nederland strafbaar is gesteld? A: Ik wist dat wel. Ik heb in december 2020 een brief [het hof: met] een ongewenstverklaring gekregen. Ik wist dat ik uit Nederland weg moest en dat had ik ook gedaan. Ik ben vanaf gisteren, 30 juli [het hof: 2021], weer terug in Nederland.

afdeling strafrecht parketnummer: 23-002308-21 datum uitspraak: 19 september 2022 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-206043-21 tegen [verdachte01] , geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1981, thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Veenhuizen, locatie Klein Bankenbosch, te Veenhuizen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2022 en 19 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat het hof de bewijsvoering vervangt door de onderstaande bewijsoverwegingen en de bewijsmiddelen zijn vervat in de bijlage die is gevoegd bij dit arrest (en daarvan deel uit maakt), en na te melden strafmotivering in de plaats stelt van die van de politierechter. Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen is en daartoe aangevoerd dat kan worden vastgesteld dat de verdachte van de jegens hem uitgevaardigde beschikking tot ongewenstverklaring van 14 oktober 2020 op de hoogte was. In die beschikking is uiteengezet dat en waarom toen sprake was van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Deze beschikking heeft gelet op het bepaalde in artikel 8.22, zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) een gelding van twee jaren. Het staat de rechter daarom niet vrij om te toetsen of er ten tijde van het tenlastegelegde – negen maanden nadat de beschikking was uitgevaardigd – nog altijd sprake was van zo’n dreiging. Standpunt raadsvrouw De raadsvrouw heeft geconcludeerd dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat de verdachte niet op de hoogte was van de strekking van de ongewenstverklaring; het was hem helder dat hij het land moest verlaten, maar niet dat hij niet terug mocht komen. Bovendien was hij niet van plan om in Nederland te blijven; hij wilde naar Duitsland gaan. Dat is van belang voor de actualiteit van de dreiging die er ten tijde van het tenlastegelegde van hem uitging. Hij werd toen verdacht van winkeldiefstal en er waren ook eerdere veroordelingen voor dergelijke feiten. Deze kunnen echter noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een actuele en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Oordeel van het hof Juridisch kader Op grond van artikel 21, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft iedere burger van de Europese Unie (hierna ook: EU) het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) heeft in zijn jurisprudentie meermalen benadrukt dat het burgerschap van de Unie iedere Unieburger, binnen de beperkingen van de verdragen en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten verleent, en dat het vrij verkeer van personen, overigens een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, bovendien is bevestigd in artikel 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie o.a. HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn) heeft tot doel heeft de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het Verdrag rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken (zie de considerans van de richtlijn en HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, dat rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht inhoudt, luidt, voor zover hier van belang: “1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.” Naar vaste jurisprudentie dient het in een op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Meer specifiek brengt deze jurisprudentie mee dat de strafrechter (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of een beschikking tot ongewenstverklaring strijdig is met het bepaalde in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn, waaronder het voorschrift dat een maatregel als bedoeld in het tweede artikellid – waaronder ook een beschikking tot ongewenstverklaring moet worden begrepen – moet zijn gebaseerd op gedrag van de verdachte dat ten tijde van de uitvaardiging van die beschikking een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 2 mei 2018 (C-331/16 en C-366/16, ECLI:EU:C:2018:296) met betrekking tot artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn onder meer overwogen:

De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Verblijfsrichtlijn. Bij beschikking van [het hof begrijpt:] 14 oktober 2020 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verdachte ongewenst verklaard. Hiertegen is geen bezwaar of beroep aangetekend. De ongewenstverklaring was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen. Het hof ziet gelet op de inhoud van deze beschikking geen grond voor het oordeel dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Voorts is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de ongewenstverklaring (ook) ten tijde van de tenlastegelegde gedraging niet in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Daarbij is in het bijzonder het volgende betrokken. De verdachte heeft vanaf 3 november 2016 tot aan zijn ongewenstverklaring op 14 oktober 2020 in totaal twintig afzonderlijke winkeldiefstallen gepleegd waarvoor hij onherroepelijk is veroordeeld, zo blijkt uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 augustus 2022. Bij onderhavig arrest wordt vastgesteld dat de verdachte zich ook daarna, te weten op 30 juli 2021, aan winkeldiefstal heeft schuldig gemaakt. Gelet op het aantal delicten, de beperkte tijdspanne waarin deze zijn gepleegd en nu deze bovendien in diverse plaatsen in Nederland zijn begaan, kan de verdachte als een ware plaag voor Nederlandse winkelbedrijven worden bestempeld. Daarbij moet worden bedacht dat winkeldiefstal een misdrijf is dat niet alleen ergernis en rompslomp oplevert voor medewerkers van het bedrijf, maar ook overigens bijdraagt aan het ontstaan van schade en overlast, bijvoorbeeld doordat winkelbedrijven het verlies van goederen als gevolg van diefstal zullen doorberekenen in de verkoopprijs, terwijl ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van en in reactie op winkeldiefstallen. Blijkens in een ISD-verblijfsplan opgenomen informatie van de reclassering van 10 februari 2022 kampt de verdachte al langere tijd met verslavingsproblematiek op het gebied van alcohol en drugs, welke problematiek in verband staat met diens delictgedrag. Alle trajecten die zijn ingezet om te komen tot gedragsverandering, zoals een klinische opname ter detoxificatie, zijn voortijdig negatief beëindigd. Aldus heeft de verdachte er op geen enkele wijze blijk van gegeven te willen breken met zijn verslavingen en criminele levenswijze. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van de verdachte (ook) ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700). De omstandigheid dat een ongewenstverklaarde doende was het Nederlands grondgebied te verlaten toen hij werd aangehouden kan van belang zijn voor de vraag of er op dat moment nog sprake is van een actuele bedreiging in evenbedoelde zin. Dat de verdachte daarmee bezig was is evenwel niet aannemelijk geworden. Weliswaar heeft hij verklaard dat hij voornemens was zijn spullen op te halen op zijn voormalige woonadres aan de [adres01] te [plaats01] om vervolgens naar Duitsland te gaan en reeds in het bezit te zijn van een busticket die op zijn telefoon te vinden zou zijn, maar op zijn telefoon is zo’n ticket niet aangetroffen. Verder heeft de verdachte er tegenover de Vreemdelingenpolitie geen bewijs van kunnen overleggen dat hij op genoemd adres woonachtig was. Tot slot is de verdachte niet aangehouden terwijl hij doende was op dat adres zijn koffers te pakken of op de bus naar Duitsland aan het wachten was, maar terwijl hij op een andere plaats (weer) op dievenpad was. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor het oordeel dat de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Tot slot kan, anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, wettig en overtuigend bewezen worden dat de verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij ongewenst was verklaard. De verdachte heeft immers tegenover de politie verklaard dat hij in december 2020 een brief met een ongewenstverklaring heeft gekregen en wist dat hij uit Nederland weg moest. Dat hij daaraan heeft toegevoegd dat hij dacht dat hij na drie maanden weer mocht terugkeren, staat – voor zover de verdachte al metterdaad met die gedachte heeft geleefd – daaraan niet in de weg. Op basis van het bovenstaande worden de tot vrijspraak strekkende verweren verworpen en kan het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend worden bewezen op de wijze als opgenomen in het vonnis waarvan beroep. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. De raadsvrouw heeft het hof verzocht om ingeval van een bewezenverklaring over te gaan tot toepassing van artikel 9a Sr, gezien de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij heeft er aldus blijk van gegeven zich niets aan te trekken van een door het bevoegd gezag genomen besluit. Bovendien druist zijn handelen in tegen het belang dat de samenleving heeft bij het respecteren en naleven van dit besluit. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. De ernst en de nadelige gevolgen van vermogensdelicten als deze zijn hiervoor reeds aan bod gekomen. Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 augustus 2022 is de verdachte vele malen eerder onherroepelijk veroordeeld voor winkeldiefstal. Dit weegt flink in zijn nadeel. Mede gelet op de straffen die in andere zaken ter zake van overtreding van artikel 197 Sr en aan recidiverende winkeldieven plegen te worden opgelegd, acht het hof een gevangenisstraf die uitstijgt boven de straf die in eerste aanleg is opgelegd in beginsel op zijn plaats. Bij onherroepelijk vonnis van 13 mei 2022 is aan de verdachte echter de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) voor de duur van twee jaren opgelegd. Naar het oordeel van het hof moet aan het in dat kader ingezette traject thans prioriteit worden gegeven en is het niet wenselijk dat hij in de voorliggende zaak langer van zijn vrijheid wordt beroofd dan de periode van twee maanden die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Voor een schuldigverklaring zonder straf of maatregel, zoals bepleit door de raadsvrouw, ziet het hof geen aanleiding. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf als opgelegd door de politierechter passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. P.E. de Wildt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 september 2022. BIJLAGE Bijlage bij het arrest van 19 september 2022 in de zaak tegen [verdachte01] Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde 1. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte met nummer 210730-22-534 van 30 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant01] , doorgenummerde pagina’s 3 tot en met 5. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de aangever [aangever01] : Ik doe aangifte van diefstal namens [winkel01] , gevestigd aan de [adres02]. Het feit vond op dat adres plaats op 30 juli 2021. Door de aanhouder (beveiliger) ben ik van de diefstal op de hoogte gebracht. Er is een [het hof: pak] Milka koek door de [betrokken] verdachte uit het zicht gebracht, door deze in een rugtas te stoppen. De verdachte passeerde de kassa zonder dit ter betaling aan te bieden. De verdachte is aangehouden door [verbalisant02] . Er zijn beelden van de diefstal beschikbaar. 2. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210730-22-122 van 30 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant01] , doorgenummerde pagina’s 18 en 19. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 30 juli 2021 te 22:43 uur werd door mij, verbalisant, op de locatie [adres02] van een burger, [verbalisant02] , overgenomen de door deze om 22:29 uur op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht aangehouden [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981 te [woonplaats01] in [geboorteland01] . 3. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2021156274-9 van 31 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant03] , doorgenummerde pagina 7. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 30 juli 2021 vond er een winkeldiefstal plaats bij [winkel01] , vestiging [adres02]. Ik, verbalisant, heb de camerabeelden bekeken die door [winkel01] ter beschikking zijn gesteld. Op de beelden zie ik de verdachte [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981. Ik zie dat [verdachte01] stil staat bij een schap. Ik zie dat [verdachte01] een pak met onbekende waar uit het schap pakt en wegloopt. Al lopende stopt [verdachte01] het pak met zijn rechterhand in zijn open rugzak. Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde 4. Een geschrift dat tot het bewijs is gebezigd in samenhang met de andere bewijsmiddelen, te weten een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 14 oktober 2020, niet doorgenummerde pagina’s. Dit geschrift houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergeven: Betreft: [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981, van Poolse nationaliteit. Besluit Ik beëindig uw verblijfsrecht. U moet Nederland meteen verlaten. Ik verklaar u ongewenst. U kunt ongewenst verklaard worden omdat u bent veroordeeld voor één of meer misdrijven waarvoor de maximale gevangenisstraf 3 jaren of meer is. Dat staat in artikel 67, lid 1 aanhef en onder b, Vw [het hof begrijpt: Vreemdelingenwet 2000]. Wat betekent dit besluit voor u? U heeft geen verblijfsrecht meer. U mag niet meer in Nederland zijn. U moet Nederland meteen verlaten. Door de ongewenstverklaring bent u strafbaar als u in Nederland bent. 5. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210730-22-122 van 30 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant01] , doorgenummerde pagina’s 18 en 19. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 30 juli 2021 werd door mij te Amsterdam van een burger overgenomen de door deze op heterdaad aangehouden verdachte [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1981. 6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2021156274-8 van 31 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant04] , doorgenummerde pagina’s 15 tot en met 17. Dit proces-verbaal houdt in, als vragen (V) van de verbalisant en, in antwoord (A) daarop, als de op 31 juli 2021 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte: V: Weet u dat u ongewenst vreemdeling bent en dat verblijf in Nederland strafbaar is gesteld? A: Ik wist dat wel. Ik heb in december 2020 een brief [het hof: met] een ongewenstverklaring gekregen. Ik wist dat ik uit Nederland weg moest en dat had ik ook gedaan. Ik ben vanaf gisteren, 30 juli [het hof: 2021], weer terug in Nederland.

“39 Uit artikel 27, lid 1, van richtlijn 2004/38 volgt dat de lidstaten maatregelen kunnen treffen die de vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Unie en van een lid van zijn familie, ongeacht zijn nationaliteit, beperken om redenen van onder meer openbare orde of openbare veiligheid, waarbij deze redenen echter niet voor zuiver economische doeleinden mogen worden aangevoerd. 40 Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijven de lidstaten in wezen weliswaar vrij om de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen, maar die eisen moeten, met name omdat zij een afwijking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen rechtvaardigen, restrictief worden opgevat (…). 41 Zo is het begrip „openbare orde” in de artikelen 27 en 28 van richtlijn 2004/38 in de rechtspraak van het Hof aldus uitgelegd dat het inroepen van dat begrip hoe dan ook, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, veronderstelt dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (…). 42 Aangaande het begrip „openbare veiligheid” volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dat begrip zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt (…). De interne veiligheid kan onder meer worden aangetast door een rechtstreekse bedreiging voor de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking van de betrokken lidstaat (…). De externe veiligheid kan onder meer worden aangetast door het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen van deze lidstaat of van de vreedzame co-existentie van de volkeren (…). (…) 52 Maatregelen die worden gerechtvaardigd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid kunnen dan ook pas worden genomen wanneer, na een beoordeling per geval door de bevoegde nationale instanties, blijkt dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt (…). (…) 56 Bovendien impliceert in het algemeen de vaststelling van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving in de zin van artikel 27, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/38 weliswaar dat bij de betrokken persoon een neiging bestaat om het gedrag dat die bedreiging vormt in de toekomst te handhaven, maar het kan ook zo zijn dat het enkele feit van het gedrag in het verleden voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging (…). (…) 61 Gepreciseerd moet nog worden dat, zoals blijkt uit artikel 27, lid 2, van die richtlijn en uit vaste rechtspraak van het Hof, een maatregel waarbij het recht van vrij verkeer wordt beperkt slechts gerechtvaardigd kan zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, waartoe moet worden vastgesteld of die maatregel de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (…). 62 Voor die beoordeling moet de dreiging die van het persoonlijke gedrag van de betrokken persoon uitgaat voor de fundamentele belangen van de samenleving van het gastland, worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten die de burgers van de Unie en hun familieleden aan richtlijn 2004/38 ontlenen (…). 63 In het kader van die beoordeling moet rekening worden gehouden met de fundamentele belangen waarvan het Hof de eerbiediging waarborgt, inzonderheid het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie‑ en gezinsleven dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…). 64 Zoals de advocaat-generaal in punt 112 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient het gastland in die context onder meer na te gaan of het niet mogelijk is andere maatregelen vast te stellen die de vrijheid van verkeer en verblijf van de betrokkene minder aantasten en even doeltreffend zijn om de bescherming van de ingeroepen fundamentele belangen te waarborgen (…).” Indien de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd geldt – in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de intensiteit waarmee de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring heeft te toetsen het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring evident in strijd is met het Unierecht (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617). Die uitzondering kan zich dus ook voordoen indien de strafrechter oordeelt dat van het in artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn bedoelde gedrag, dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, evident geen sprake is. Indien de bestuursrechtelijke rechtsgang niet is gevolgd toetst de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring op dezelfde wijze als de bestuursrechter dat doet. Hij beoordeelt daarbij onder andere of de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat het gedrag van de verdachte een bedreiging in evenbedoelde zin vormde (vgl. ABRvS 20 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG6188, en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, rov. 3.7.1 en 3.7.2). Ook als de strafrechter tot de conclusie komt dat de beschikking tot ongewenstverklaring niet (evident) in strijd is met het Unierecht, is hij gehouden (tevens) te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Dit onderzoek strekt zich mede uit tot de vraag of het gedrag van de verdachte nog altijd een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, rov. 3.7.1, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Voor een dergelijk tweede beoordelingsmoment bestaat goede grond nu (ook) een op die ongewenstverklaring gestoelde strafrechtelijke interventie beperkingen van het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf kan meebrengen, waarop het bepaalde van artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn van toepassing is. De vraag of ten tijde van de tenlastegelegde gedraging (nog) sprake was van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving staat de strafrechter naar het oordeel van het hof in volle omvang ter beoordeling

“39 Uit artikel 27, lid 1, van richtlijn 2004/38 volgt dat de lidstaten maatregelen kunnen treffen die de vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Unie en van een lid van zijn familie, ongeacht zijn nationaliteit, beperken om redenen van onder meer openbare orde of openbare veiligheid, waarbij deze redenen echter niet voor zuiver economische doeleinden mogen worden aangevoerd. 40 Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijven de lidstaten in wezen weliswaar vrij om de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen, maar die eisen moeten, met name omdat zij een afwijking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen rechtvaardigen, restrictief worden opgevat (…). 41 Zo is het begrip „openbare orde” in de artikelen 27 en 28 van richtlijn 2004/38 in de rechtspraak van het Hof aldus uitgelegd dat het inroepen van dat begrip hoe dan ook, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, veronderstelt dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (…). 42 Aangaande het begrip „openbare veiligheid” volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dat begrip zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt (…). De interne veiligheid kan onder meer worden aangetast door een rechtstreekse bedreiging voor de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking van de betrokken lidstaat (…). De externe veiligheid kan onder meer worden aangetast door het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen van deze lidstaat of van de vreedzame co-existentie van de volkeren (…). (…) 52 Maatregelen die worden gerechtvaardigd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid kunnen dan ook pas worden genomen wanneer, na een beoordeling per geval door de bevoegde nationale instanties, blijkt dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt (…). (…) 56 Bovendien impliceert in het algemeen de vaststelling van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving in de zin van artikel 27, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/38 weliswaar dat bij de betrokken persoon een neiging bestaat om het gedrag dat die bedreiging vormt in de toekomst te handhaven, maar het kan ook zo zijn dat het enkele feit van het gedrag in het verleden voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging (…). (…) 61 Gepreciseerd moet nog worden dat, zoals blijkt uit artikel 27, lid 2, van die richtlijn en uit vaste rechtspraak van het Hof, een maatregel waarbij het recht van vrij verkeer wordt beperkt slechts gerechtvaardigd kan zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, waartoe moet worden vastgesteld of die maatregel de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (…). 62 Voor die beoordeling moet de dreiging die van het persoonlijke gedrag van de betrokken persoon uitgaat voor de fundamentele belangen van de samenleving van het gastland, worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten die de burgers van de Unie en hun familieleden aan richtlijn 2004/38 ontlenen (…). 63 In het kader van die beoordeling moet rekening worden gehouden met de fundamentele belangen waarvan het Hof de eerbiediging waarborgt, inzonderheid het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie‑ en gezinsleven dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…). 64 Zoals de advocaat-generaal in punt 112 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient het gastland in die context onder meer na te gaan of het niet mogelijk is andere maatregelen vast te stellen die de vrijheid van verkeer en verblijf van de betrokkene minder aantasten en even doeltreffend zijn om de bescherming van de ingeroepen fundamentele belangen te waarborgen (…).” Indien de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd geldt – in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de intensiteit waarmee de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring heeft te toetsen het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring evident in strijd is met het Unierecht (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617). Die uitzondering kan zich dus ook voordoen indien de strafrechter oordeelt dat van het in artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn bedoelde gedrag, dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, evident geen sprake is. Indien de bestuursrechtelijke rechtsgang niet is gevolgd toetst de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring op dezelfde wijze als de bestuursrechter dat doet. Hij beoordeelt daarbij onder andere of de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat het gedrag van de verdachte een bedreiging in evenbedoelde zin vormde (vgl. ABRvS 20 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG6188, en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, rov. 3.7.1 en 3.7.2). Ook als de strafrechter tot de conclusie komt dat de beschikking tot ongewenstverklaring niet (evident) in strijd is met het Unierecht, is hij gehouden (tevens) te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Dit onderzoek strekt zich mede uit tot de vraag of het gedrag van de verdachte nog altijd een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, rov. 3.7.1, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Voor een dergelijk tweede beoordelingsmoment bestaat goede grond nu (ook) een op die ongewenstverklaring gestoelde strafrechtelijke interventie beperkingen van het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf kan meebrengen, waarop het bepaalde van artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn van toepassing is. De vraag of ten tijde van de tenlastegelegde gedraging (nog) sprake was van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving staat de strafrechter naar het oordeel van het hof in volle omvang ter beoordeling