ECLI:NL:GHAMS:2021:4041

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.258.943/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/625412 / HA ZA 17-282 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021 inzake BOMO III B.V., gevestigd te Noordwijk, appellante, eiseres in het incident/verweerster in het voorwaardelijk incident, advocaat: mr. H.J. Bos te Haarlem, tegen: DEUTSCHE BANK AG, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, verweerster in het incident/eiseres in het voorwaardelijk incident, advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam. Partijen worden hierna Bomo en Deutsche Bank genoemd. Onder Deutsche Bank worden haar rechtsvoorgangers begrepen. 1De zaak in het kort Na beëindiging van haar kredietrelatie met Deutsche Bank in 2016 heeft Bomo gesteld dat zij en haar rechtsvoorgangers in de loop van die kredietrelatie een miljoenenschade hebben geleden doordat Deutsche Bank haar onvoldoende heeft geïnformeerd. De rechtbank heeft de vorderingen van Bomo afgewezen. Ook het hof is tot de conclusie gekomen dat de vorderingen van Bomo niet toewijsbaar zijn. Ze stuiten in het bijzonder af op het feit dat ze zijn verjaard.

2.1. Bomo is bij dagvaarding van 9 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2019, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Bomo als eiseres en Deutsche Bank als gedaagde. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis en incidentele memorie ex artikel 843a Rv, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv, tevens voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties; - antwoordmemorie in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv. 2.3. Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 mei 2021 doen bepleiten, Bomo door haar advocaat en mr. R.H. Kroes, advocaat te Amsterdam, en Deutsche Bank door haar advocaat en mr. R.L. Ubels, advocaat te Amsterdam, steeds aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van haar overgelegde pleitaantekeningen heeft Bomo nr. 1.1 tot en met nr. 6.27, en nr. 8.3 tot en met nr. 8.6 voorgedragen. De overige tekst is in verband met overschrijding van de (verlengde) spreektijd ter zitting niet aan de orde gekomen en het hof heeft van het desbetreffende deel van de pleitaantekeningen dan ook geen kennisgenomen. Bomo heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak nog producties in het geding gebracht. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling gepersisteerd bij hun respectieve incidentele vorderingen ex art. 843a Rv. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5. In de hoofdzaak heeft Bomo geconcludeerd, na vermeerdering van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de renteswap van 27 juni 2008 en de renteswap van 12 januari 2012 zal vernietigen wegens dwaling, voor recht zal verklaren dat Deutsche Bank jegens Bomo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens Bomo heeft gehandeld, Deutsche Bank zal veroordelen tot vergoeding van de door Bomo geleden en te lijden schade c.q. tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag van € 18.473.963,50, vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van € 24.302,35 aan buitengerechtelijke kosten, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. In het door haar geopende incident heeft Bomo gevorderd dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot afgifte van bescheiden in de zin van art. 843a Rv. 2.6. Deutsche Bank heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Voorts heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van Bomo, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. Onder de voorwaarde dat een van de grieven van Bomo slaagt, heeft Deutsche Bank incidenteel gevorderd dat Bomo wordt veroordeeld tot afgifte van bescheiden in de zin van art. 843a Rv. 2.7. Bomo heeft geconcludeerd tot afwijzing van de voorwaardelijke incidentele vordering van Deutsche Bank. 2.8. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.18) de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze opsomming wordt door Bomo bestreden, niet alleen door middel van vier als zodanig aangeduide grieven (grieven 1-4) maar ook door middel van door de memorie van grieven verspreide klachten over een verkeerde of lacuneuze weergave van de feiten. Daarbij miskent Bomo dat rov. 2 van het bestreden vonnis slechts strekt tot een opsomming van feiten die tussen partijen vaststaan en die aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag liggen (art. 230 lid 1 onder e Rv), en dus niet tot een opsomming van feiten die niet aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag liggen, noch van feiten waarop Bomo haar vordering baseert en die door Deutsche Bank worden bestreden. In zoverre falen de grieven dan ook. 3.2. Voor het overige behoeven de grieven van Bomo met betrekking tot rov. 2 van het bestreden vonnis, voor zover ze al beantwoorden aan de eisen die aan een grief moeten worden gesteld, geen gedetailleerde bespreking omdat Bomo daarbij, in het licht van de rechtsstrijd in hoger beroep, geen belang heeft. Met inachtneming, waar nodig, van de grieven van Bomo over de vaststaande feiten en de reactie van Deutsche Bank daarop, komen de voor de beslissing van het hof relevante vaststaande feiten neer op het volgende. ( i) De heren [X] (hierna: [X] ) en [Y] (hierna: [Y] ) zijn eigenaars van verschillende hotels en horecagelegenheden in [plaats] . Zij zijn bestuurders van Bomo en zij houden ieder 50% van de aandelen in Bomo. (ii) Van 1992 tot april 2016 heeft tussen [X] en [Y] respectievelijk Bomo enerzijds en Deutsche Bank anderzijds een kredietrelatie bestaan. (iii) In 2002 hadden [X] en [Y] ten behoeve van hun onderneming een kredietfaciliteit van € 33.300.000 bij Deutsche Bank. De kredietfaciliteit bestond uit een zogenaamde “roll over-lening” van € 26.300.000, die was aangegaan ter financiering van de overname van een hotel, en een rekening-courantkrediet van € 7.000.000. Daarnaast hadden [X] en [Y] in juli 2005 bij Deutsche Bank een twintigjarige roll over-lening van € 7.000.000 (waarop al was afgelost) en een rekening-courant krediet van € 6.000.000. De totale omvang van de kredietfaciliteit van [X] en [Y] per juli 2005 was daarmee € 39.300.000. (iv) [X] en [Y] hadden hun roll over-leningen afgesloten tegen een variabele rente, verhoogd met een opslag. Ter afdekking van het renterisico op hun leningen hebben [X] en [Y] in november 2005 twee renteswaps met Deutsche Bank (hierna: renteswaps 2005) gesloten. ( v) In januari 2008 hebben [X] en [Y] de renteswaps 2005 beëindigd. De positieve waarde van € 765.000 en € 150.000 is in februari 2008 door Deutsche Bank uitgekeerd. (vi) [X] en [Y] hebben op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap met Deutsche Bank (hierna: renteswap 2008) gesloten voor een vaste hoofdsom van € 26.300.000 met een looptijd van 10 jaar ingaande 1 juli 2008. (vii) In oktober 2009 is de kredietfaciliteit van [X] en [Y] bij Deutsche Bank verhoogd naar ruim € 50.000.000 in totaal. Daarbij werden de aflossingstermijn betreffende de lening van € 26.300.000 verlengd en de opslag op de rente verhoogd. (viii) Eind 2009/begin 2010 heeft Deutsche Bank, naar aanleiding van een verzoek van [X] en [Y] over mogelijkheden om de renteswap 2008 aan te passen om lagere rentelasten te krijgen, onder meer gewezen op het feit dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap 2008 een negatieve waarde daarvan zou moeten worden afgerekend. Tijdens een presentatie van 13 januari 2010 heeft Deutsche Bank [X] en [Y] erop gewezen dat de renteswap 2008 een negatieve waarde had. (ix) In december 2010 heeft Bomo de schuld uit hoofde van onder meer de lening van € 26.300.000 van [X] en [Y] overgenomen. Bij akte van 16 februari 2011 heeft Bomo alle rechten en plichten uit hoofde van renteswap 2008 van [X] en [Y] overgenomen. ( x) De looptijd van renteswap 2008 is op 12 januari 2012 met 3,5 jaar verlengd tot 1 februari 2022. De roll over-lening van € 26.300.000 is op 29 april 2013 opgegaan in een nieuwe kredietfaciliteit van totaal € 39.600.000. De rente-opslag werd daarbij per 1 januari 2013 verhoogd naar 2,5%. (xi) Op verzoek van Bomo zijn de kredietrelatie met Deutsche Bank en de lopende renteswap per eind april 2016 beëindigd. De renteswap had toen een negatieve waarde van € 7.380.000, die Bomo aan Deutsche Bank heeft betaald. (xii) Bij brief van 20 december 2016 heeft de advocaat van Bomo en [X] en [Y] Deutsche Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die Bomo en [X] en [Y] geleden zouden hebben als gevolg van – kort gezegd – (de advisering over) het afsluiten van de renteswap 2008 en de verlenging daarvan in 2012. Deutsche Bank heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.3 Bomo heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Deutsche Bank haar zorgplicht jegens [X] en [Y] heeft geschonden, als gevolg waarvan [X] en [Y] en Bomo schade hebben geleden. [X] en [Y] zouden onvoldoende zijn geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de eigenschappen van de renteswaps en de daaraan verbonden risico’s en Deutsche Bank zou onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [X] en [Y] . Deutsche Bank had [X] en [Y] en – toen de renteswap 2008 werd verlengd – ook Bomo moeten waarschuwen dat de renteswap een voor hen ongeschikt product was. Deutsche Bank heeft de vorderingen van Bomo bestreden. 3.4. De rechtbank heeft de vorderingen van Bomo afgewezen. Tegen de beslissing en de motivering ervan komt Bomo in dit hoger beroep met zestien grieven op. Bij gelegenheid van haar memorie van grieven heeft Bomo haar eis vermeerderd en tevens gevorderd dat de renteswap 2008 – en daarom ook de aanpassing daarvan in 2012 – wordt vernietigd en dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 18.473.963,50, met rente. Deutsche Bank heeft zich tegen de eisvermeerdering niet verzet. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.

4.1. In haar memorie van antwoord wijst Deutsche Bank er terecht op dat (a) [X] en [Y] enerzijds en Bomo anderzijds verschillende partijen zijn, (b) [X] en [Y] geen partij zijn in dit geding, (c) schade die [X] en [Y] ten gevolge van een tekortkoming van Deutsche Bank zouden hebben geleden, niet (zonder meer) door Bomo op Deutsche Bank kan worden verhaald, en (d) van een overdracht van een schadevergoedingsvordering betrekkelijk de renteswaps 2005 niet is gebleken. Deutsche Bank heeft tegelijkertijd de door Bomo gestelde cessie ter incasso betwist. Anders dan Deutsche Bank stelt, had Bomo de gestelde cessie ter incasso bij gelegenheid van de mondelinge behandeling alsnog kunnen motiveren en te bewijzen aanbieden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995), maar dat heeft Bomo niet gedaan. Het verweer dat Bomo geen schadevergoeding kan vorderen wegens het gestelde tekortschieten van Deutsche Bank ter zake van de renteswaps 2005, slaagt daarom. De vordering van Bomo die ertoe strekt dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de marge en/of het teveel aan positieve waarde dat zij in verband met renteswaps 2005 heeft geïncasseerd, is reeds daarom niet toewijsbaar. De grieven 1 en 2 falen ook in zoverre. 4.2. Deutsche Bank heeft zich er ook op beroepen dat [X] en [Y] bij gelegenheid van de contractsoverneming van 16 februari 2011 kwijting hebben verleend ter zake van vorderingen uit hoofde van renteswap 2008 van € 26.300.000. Deutsche Bank ziet er echter aan voorbij dat vorderingen wegens tekortkomingen van partijen – veronderstellenderwijs aannemend dat van een schadeveroorzakende tekortkoming van Deutsche Bank sprake is geweest – op de voet van art. 6:159 BW van [X] en [Y] zijn overgegaan op Bomo, zoals Bomo ook aanvoert. Als gevolg van de contractsoverneming is immers de volledige contractuele rechtsverhouding van [X] en [Y] overgegaan op Bomo. De door [X] en [Y] verleende kwijting maakt dat niet anders. Dit verweer van Deutsche Bank faalt dus. 4.3. Deutsche Bank voert ook het verweer dat de vorderingen van Bomo zijn verjaard. Volgens Deutsche Bank zijn [X] en [Y] uiterlijk vanaf eind 2009 feitelijk bekend geworden met de kenmerken en eigenschappen van de renteswap 2008 en wisten zij toen ook dat Deutsche Bank, zoals Bomo betoogt, hen vooraf over die kenmerken en eigenschappen niet voldoende had voorgelicht. Bomo ontkent niet dat de tekortkomingen die zij Deutsche Bank verwijt – schending van een bancaire zorgplicht ter zake van renteswap 2008 – dateren van meer dan vijf jaar voor haar eerste stuitingshandeling van 20 december 2016. Zij ontkent evenmin dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met de schade – hogere opslagen, negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van dalende rente – die zij op Deutsche Bank wil verhalen. Bomo stelt evenwel dat zij pas eind 2016 bekend is geworden met het feit dat het gedrag van Deutsche Bank als een tekortkoming en de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, doordat haar advocaten en Cadension haar toen in die zin hadden voorgelicht. Aldus behelst het standpunt van Bomo dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij bekend werd met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Onder verwijzing naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 stelt Bomo dat zij niet eerder daadwerkelijk in staat was om een vordering tegen Deutsche Bank in te stellen, maar zij stelt daarbij niet dat het voor haar onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van Deutsche Bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van Bomo komende oorzaken. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Intussen volgt uit de eigen stellingen van Bomo wel dat zij ruim voor november 2011 bekend was met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met Bomo in twijfel te trekken: Deutsche Bank kwam gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, de renteswap 2008 ontwikkelde een negatieve waarde en de bank bracht meer rente of hogere opslagen in rekening. Uit niets blijkt dat Bomo Deutsche Bank erop heeft aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten van partijen. De stelling van Deutsche Bank dat Bomo zich juist nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet, in reactie op zulke klachten, aan Bomo een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat Bomo ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de eigen stellingen van Bomo. Het beroep van Deutsche Bank op verjaring van de gestelde schadevergoedingsvordering van Bomo slaagt dan ook. 4.4. Het hof verwerpt het standpunt van Bomo dat het beroep van Deutsche Bank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat standpunt wordt niet anders gemotiveerd dan door de stelling dat [X] en [Y] pas in 2016 bekend zijn geworden met de juridische kwalificatie van de feiten waarmee zij al sinds 2009 bekend zijn, waarover het hof zojuist heeft geoordeeld dat het aan het beroep van Deutsche Bank op verjaring niet in de weg staat. 4.5. Ook ter zake van de vordering tot vernietiging van de renteswap 2008, op de grond dat [X] en [Y] ten gevolge van uitlatingen van Deutsche Bank in de onjuiste veronderstelling zijn komen te verkeren dat de rente zou stijgen, beroept Deutsche Bank zich terecht op verjaring, nu [X] en [Y] kort na het aangaan van de renteswap hebben geconstateerd dat de rente juist daalde en zij hun gestelde dwaling toen dus hebben ontdekt. De vernietigingsvordering is pas ingesteld bij de eisvermeerdering in de memorie van grieven van 10 september 2019. Omdat de vernietiging van de renteswap 2008 afstuit op het feit dat de vernietigingsvordering is verjaard, faalt ook het standpunt van Bomo dat (ten gevolge van de vernietiging van de renteswap 2008) de verlengde renteswap moet worden vernietigd. 4.6. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 3 tot en met 7, 9 tot en met 12 en 15 (verder) geen behandeling omdat zij, ook als juist zou zijn dat de rechtbank ten onrechte geen tekortkoming van Deutsche Bank heeft aanvaard, niet de toewijzing van de (immers verjaarde) vorderingen van Bomo tot gevolg kunnen hebben. Dat geldt ook voor de vorderingen die zijn verbonden aan de aanpassing, in 2012, van de renteswap 2008, omdat deze voortbouwen op de verwijten die Bomo Deutsche Bank maakt in verband met renteswap 2008 en dezelfde schade betreffen. Voor zover grief 8 zelfstandige betekenis heeft, faalt zij eveneens. Ook als juist zou zijn dat Deutsche Bank bij gelegenheid van de aanpassing van de renteswap 2008 had moeten wijzen op het feit dat zij een eigen beëindigingsbevoegdheid kreeg, staat vast dat Deutsche Bank deze bevoegdheid niet heeft uitgeoefend, zodat zonder nadere (maar ontbrekende) toelichting niet valt in te zien dat de gestelde tekortkoming op enigerlei wijze schade aan Bomo heeft veroorzaakt. Voor zover de grieven 13 en 14, betreffende de (naar Bomo stelt: excessieve) marges van Deutsche Bank, zelfstandige betekenis hebben (punt 5.43 van de memorie van grieven suggereert iets anders), stuit de klacht dat Deutsche Bank Bomo had moeten informeren over de marges die zij in rekening bracht, reeds af op het feit dat de renteswapovereenkomsten niet zijn vernietigd en dus een titel voor de betaling van de marges blijven opleveren (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398).

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Bomo in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het door haar geopende incident ex art. 843a Rv, tot op heden aan de zijde van Deutsche Bank op € 5.382 aan verschotten en € 22.820 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.