ECLI:NL:GHAMS:2022:877

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.275.201/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/654688 / HA ZA 18-984 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022 inzake DATAPROVIDER B.V., gevestigd te Groningen, appellante, advocaat: mr. M.J. Odink te Amsterdam, tegen STICHTING INTERNET DOMEINREGISTRATIE NEDERLAND, gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, advocaat: mr. A.P. Meijboom te Amsterdam. Partijen worden hierna Dataprovider en SIDN genoemd. 1De zaak in het kort Tussen partijen heeft een overeenkomst bestaan. Op basis daarvan verstrekte Dataprovider op maat gemaakte datasets aan SIDN. Dataprovider verwijt SIDN dat zij data van Dataprovider heeft gedeeld met derden. Ter beëindiging van een door Dataprovider aanhangig gemaakte kortgedingprocedure hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten die is neergelegd in het proces-verbaal van de zitting. Dataprovider stelt in deze bodemprocedure bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst te hebben gedwaald en vordert een verklaring voor recht dat zij de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd. Daarnaast vordert zij onder andere een bedrag van € 41.250.000,- aan boetes en een bedrag van € 15.575.000,- aan schadevergoeding wegens het delen door SIDN van data met derden.

Dataprovider is bij dagvaarding van 2 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dataprovider als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en SIDN als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens akte houdende overlegging productie; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak op de zitting van dit hof van 2 november 2021 doen toelichten, Dataprovider door mr. Odink voornoemd en mr. N. Blom, advocaat te Amsterdam, en SIDN door mr. Meijboom voornoemd en mr. Th.C.J.A. van Engelen, advocaat te Utrecht, ieder aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Dataprovider heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van SIDN in de kosten van het geding in beide instanties. SIDN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Dataprovider in de kosten van het geding in hoger beroep.

In het bestreden vonnis zijn geen feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 3.1. Dataprovider houdt zich bezig met het verzamelen en structureren van op het internet beschikbare informatie, die zij in de vorm van op maat gemaakte datasets aan haar klanten aanbiedt. 3.2. SIDN beheert het .nl-domein en de uitgifte van .nl-domeinnamen. Zij zorgt ervoor dat consumenten en bedrijven een domeinnaam kunnen aanvragen bij zogenoemde registrars. 3.3. Partijen hebben op 27 mei 2013 een overeenkomst gesloten (hierna: de 2013 Overeenkomst), op basis waarvan SIDN meermalen per jaar een lijst met domeinnamen aan Dataprovider verstrekte, welke lijsten Dataprovider vervolgens verrijkte met haar eigen data (hierna: de Dataprovider Data). Deze overeenkomst bepaalt onder andere: “4) Duur overeenkomst en beëindiging a) (...) b) De overeenkomst tussen partijen wordt aangegaan voor onbepaalde tijd met een minimum contractsduur van 1 jaar. c) Vervolgens geldt na het eerste jaar voor zowel DATAPROVIDER als SIDN een opzegtermijn van 3 maanden.” 3.4. SIDN heeft sinds het voorjaar van 2015 ieder kwartaal met medeweten van Dataprovider een registrar score card opgesteld voor registrars die deelnemen aan een loyaliteitsprogramma. Deze registrar score cards bevatten een visuele weergave van conclusies die registrars inzicht geven in hoe zij scoren op bepaalde gebieden. 3.5. In het najaar van 2017 heeft Dataprovider zich tegenover SIDN op het standpunt gesteld dat SIDN in strijd met de 2013 Overeenkomst tevens Dataprovider Data heeft gedeeld met derden, waaronder de registrars van de .nl-domeinnamen in Nederland. Partijen hebben hierover via e-mail gecorrespondeerd. 3.6. Op 21 december 2017 schreef [A] namens SIDN aan [B] van Dataprovider: “(…) Even voor de juridische volledigheid: wij zijn van mening dat wij conform met jullie gemaakte afspraken gehandeld hebben. (…) Dat gezegd hebbende hebben wij, na jouw uitleg, vervolgens begrip voor het punt dat jullie een en ander anders zouden willen inrichten. Ik zou dan ook graag, in lijn met wat ook jij in het gesprek aangaf, een streep onder het verleden willen zetten en met je willen focussen op de afspraken voor de toekomst. (…)” 3.7. Na een reactie van [B] en de advocaat van Dataprovider schreef [A] op 23 december 2017 namens SIDN: “(…) Vanuit mijn positie als klant moet ik je zeggen dat jullie aanpak op mij erg vervelend overkomt en voor mij niet getuigt van een constructieve benadering. Ik heb nog weinig met Dataprovider kunnen samenwerken en was erg positief na de presentatie van […] tijdens SIDN Connect. Inmiddels kan ik je zeggen dat dit positieve gevoel behoorlijk is verdwenen en de basis voor een prettige samenwerking richting toekomst nogal ondermijnd wordt door jouw aanpak. (…)” 3.8. Nadat verder tussen partijen was gecorrespondeerd, schreef [C] , legal counsel bij SIDN, op 5 januari 2018 aan de advocaat van Dataprovider: “(...) Samenvattend hebben wij niet het idee dat wij de afspraken met Dataprovider geschonden hebben. Daarbij zien wij niet direct waar Dataprovider schade zou hebben geleden. Het lijkt ons dan ook constructiever om naar de toekomst te kijken. (…) Graag zouden we met hen in overleg treden over de wijze waarop we dit weer op kunnen pakken. Het lijkt me daarbij goed dat wij de gewijzigde afspraken vervolgens goed vastleggen zodat we dit soort discussies in de toekomst zoveel mogelijk vermijden. (…)” 3.9. Op 11 januari 2018 schreef [C] aan de advocaat van Dataprovider: “(…) Even los van de juridische discussie die we naar het mij voorkomt nog lang kunnen voortzetten, leek het mij goed u te informeren dat wij verwachten maandag a.s. over een lijst te beschikken die wij met u en uw cliënte zullen delen. Idee is dat we daarmee allen een beter beeld hebben van hetgeen er aan onze kant is gebeurd en we in gesprek kunnen gaan over een oplossing waarbij we naar tevredenheid van beide partijen ook in de toekomst de voor de registrars interessante data met hen kunnen delen. (…)” 3.10. Na een reactie van diezelfde datum van de advocaat van Dataprovider schreef [C] op 15 januari 2018 aan de advocaat van Dataprovider, voor zover van belang: “(…) Hieronder vindt u het overzicht van de data die wij van Dataprovider hebben gekregen en we met derden waaronder de registrars hebben gedeeld. Ik hoop dat daarmee de weg geopend kan worden om te praten over de verdere toekomstige samenwerking. (…)” 3.11. Op 18 januari 2018 heeft de advocaat van Dataprovider aan SIDN voorgesteld een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Dit betrof een reseller overeenkomst voor de duur van vijf jaar, tegen een (hogere) vergoeding van € 1.560.000,- per jaar, op basis waarvan SIDN de data uit de scan van de .nl-zonefile zou mogen delen met de desbetreffende registrars. 3.12. [C] heeft op 22 januari 2018 namens SIDN als volgt op dit voorstel geantwoord: “ (…) Om verwarring te vermijden, wil ik vooropstellen dat we juridisch van mening blijven verschillen. (…) Het feit dat wij, voorlopig nog via u, in gesprek met uw cliënte gaan over mogelijke oplossingen is dan ook uitdrukkelijk onder voorbehoud van alle rechten en weren. (…) Vervolgens verwelkomen we uiteraard het voorstel van uw cliënte voor een oplossing gericht op de toekomstige samenwerking. Het voorstel zelf sluit echter bepaald niet aan op de behoefte die SIDN heeft. (…)” 3.13. Daarop heeft Dataprovider SIDN op 21 februari 2018 in kort geding gedagvaard (hierna: kort geding I). Dataprovider vorderde (primair) SIDN te bevelen om de 2013 Overeenkomst na te komen, meer in het bijzonder door SIDN te verbieden de Dataprovider Data te delen met derden, althans ‘data en reports’ te delen met derden, op straffe van een dwangsom. 3.14. Ter beëindiging van deze kortgedingprocedure hebben partijen ter zitting van 21 maart 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is het volgende vermeld: “Partijen komen ter beëindiging van de procedure het volgende overeen: Het is SIDN toegestaan om de data en reports zoals bedoeld in de overeenkomst van 27 mei 2013 alleen intern te gebruiken met uitzondering van de data en reports die worden gebruikt in de registrar score card zoals weergegeven in de bijlage bij dit proces-verbaal, die gedeeld mogen worden met de registrars die deelnemen aan het registrar score card programma. Indien een registrar over meer data in meer velden dan die aan hem ter beschikking staan in het registrar score card programma wil kunnen beschikken, zal SIDN voor het sluiten van een overeenkomst tot het analyseren van de door de registrar aan te leveren lijst met domeinen verwijzen naar Dataprovider, die de registrar korting zal verlenen op de te verstrekken data. SIDN betaalt binnen veertien dagen na heden € 50.000,- aan Dataprovider voor het delen van volledige data en reports met registrars in het verleden. SIDN verklaart naar eer en geweten dat het daarbij gaat om 21 registrars.

4.1. In eerste aanleg heeft Dataprovider gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i. voor recht zal verklaren dat SIDN, door Dataprovider Data (zoals gedefinieerd in het lichaam van de dagvaarding), zonder toestemming van Dataprovider, te delen met derden: a. primair, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Dataprovider in de nakoming van haar verplichtingen onder de 2013 Overeenkomst; b. subsidiair, inbreuk heeft gemaakt op de databankrechten van Dataprovider en dat SIDN daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dataprovider; en c. schade heeft berokkend aan Dataprovider; voor recht zal verklaren dat Dataprovider de VSO op rechtsgeldige wijze buitengerechtelijk heeft vernietigd; SIDN zal veroordelen om, met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, iedere tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen onder de 2013 Overeenkomst te staken en gestaakt te houden (primair) alsmede iedere inbreuk op de databankrechten van Dataprovider te staken en gestaakt te houden (subsidiair), meer in het bijzonder door geen Dataprovider Data met derden te delen zonder schriftelijke toestemming van Dataprovider; SIDN zal veroordelen om aan Dataprovider, ten titel van dwangsom, een bedrag van EUR 50.000,- (…) te betalen voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of – zulks ter keuze van Dataprovider – voor iedere keer, dat SIDN in strijd handelt of laat handelen met het hiervoor onder sub iii. gevorderde; SIDN zal veroordelen om, binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan eiseres een bedrag te betalen van EUR 41.250.000,- (…) aan contractuele boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot algehele voldoening, door betaling van het betreffende bedrag op een door Dataprovider schriftelijk nader aan SIDN op te geven bankrekening; SIDN zal veroordelen tot vergoeding van de door Dataprovider geleden schade, door betaling van een bedrag van EUR 15.575.000 (…), althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot algehele voldoening, op een door Dataprovider schriftelijk nader aan SIDN op te geven bankrekening; SIDN zal veroordelen in de volledige kosten van deze procedure op grond van artikel 1019h Rv, bestaande uit de gerechtskosten en andere feitelijk door Dataprovider gemaakte kosten, waaronder het volledige salaris en de verschotten van haar advocaat, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die Dataprovider heeft gemaakt. 4.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Dataprovider afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat en voor zover van belang, als volgt overwogen. De VSO is niet vernietigbaar op grond van dwaling en is dus nog steeds van kracht. Dataprovider mocht onder de gegeven omstandigheden niet rekenen op een samenwerking van lange duur. Bovendien heeft SIDN geen concrete uitlatingen gedaan over de duur van de toekomstige samenwerking. Verder kan niet worden gezegd dat het SIDN duidelijk moest zijn dat Dataprovider slechts tot een schikking bereid was, omdat zij rekende op een langdurige samenwerking. Op SIDN rustte dan ook geen spreekplicht met betrekking tot het product dat zij zelf aan het ontwikkelen was.

4.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dataprovider met zeven grieven op. 4.4. Dataprovider keert zich met haar grieven tegen de afwijzing van het beroep op dwaling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het standpunt van Dataprovider 4.5. Dataprovider stelt dat zij heeft gedwaald omdat zij bij het aangaan van de VSO niet wist dat SIDN al geruime tijd voor het sluiten van de VSO een eigen tool had ontwikkeld die concurreert met de tool van Dataprovider, dat SIDN haar vanwege deze tool niet meer nodig had, dat SIDN daardoor geen enkele intentie had om de samenwerking met Dataprovider duurzaam te laten zijn, en geen registrars naar haar zou doorverwijzen, en, in plaats daarvan, de 2013 Overeenkomst op korte termijn zou opzeggen. Dataprovider stelt dat als zij dit geweten had, zij niet akkoord was gegaan met de voorwaarden van de VSO. 4.6. Volgens Dataprovider is het te wijten aan inlichtingen van SIDN dat zij heeft gedwaald (art. 6:228 lid 1 sub a BW). Dataprovider stelt dat SIDN voorafgaand aan de mondelinge behandeling in kort geding I meerdere malen heeft gezegd zich op de toekomst te willen richten en dat tijdens die mondelinge behandeling gesproken is over het voortbestaan van de 2013 Overeenkomst. Partijen waren volgens Dataprovider tijdens de zitting op de toekomst gericht, hetgeen volgens haar ook volgt uit de afspraken in de VSO. Dataprovider stelt dat zij hierdoor geen rekening hoefde te houden met een opzegging of het feit dat SIDN zelf een tool aan het ontwikkelen was. 4.7. Dataprovider stelt verder dat SIDN haar had moeten inlichten over de concurrerende tool, althans over het feit dat SIDN van plan was op te zeggen zodra haar tool geoptimaliseerd was (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Het moet volgens Dataprovider voor SIDN duidelijk zijn geweest dat het voor Dataprovider belangrijk was dat SIDN geen concurrent zou worden en dat Dataprovider rekende op duurzaamheid van de samenwerking, gelet op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in kort geding I is besproken en de afspraken in de VSO. Dataprovider wijst er in dit kader op dat onder meer besproken is dat SIDN data wilde blijven delen met registrars, dat Dataprovider niet wilde dat SIDN alle data met registrars zou delen en dat Dataprovider SIDN verzocht heeft om registrars naar haar door te verwijzen. 4.8. Dataprovider concludeert dat zij de VSO rechtsgeldig heeft vernietigd. 4.9. SIDN heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Op het verweer van SIDN zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan. Het juridisch kader 4.10. Op grond van artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling onder omstandigheden vernietigbaar. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien - kort gezegd - de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (sub a) of juist aan het feit dat de wederpartij de dwalende ergens niet over heeft ingelicht (sub b). Een beroep op dwaling zal in ieder geval niet slagen als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst in het geheel niet, of niet voor de wederpartij kenbaar, van belang is geweest (zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, onder 3.7.3). Bij de beoordeling van het beroep op dwaling is van betekenis dat de VSO is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. De enkele stelling van Dataprovider ter zitting in hoger beroep dat het geschil tussen partijen met de VSO niet daadwerkelijk is beëindigd, maakt dat niet anders. 4.11. De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat een beroep op dwaling niet mogelijk is ten aanzien van datgene waarover tussen partijen juist onzekerheid bestond (vgl. HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400 onder 3.3). De vaststellingsovereenkomst beoogt immers een einde te maken aan de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn en partijen aanvaarden daarmee dat de vaststellingsovereenkomst mogelijk van het juiste antwoord op die vraag afwijkt. Dit betekent echter niet dat een vaststellingsovereenkomst nooit op grond van dwaling kan worden vernietigd. In het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze zoals genoemd in artikel 6:228 lid 1 sub a of sub b BW, geldt dat een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst niet is uitgesloten (vgl. HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, onder 3.4.1). Geen vernietiging op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW 4.12. Anders dan Dataprovider betoogt, is de door haar gestelde dwaling niet te wijten aan inlichtingen van SIDN zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW. SIDN heeft voorafgaand aan kort geding I weliswaar gezegd zich op de toekomst te willen richten, maar de betekenis daarvan moet worden uitgelegd aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Redelijkerwijs moet voor Dataprovider duidelijk zijn geweest dat SIDN vooral heeft bedoeld een streep te zetten onder problemen uit het verleden en verdere problemen te voorkomen, zoals ook volgt uit de onder de feiten vermelde correspondentie. Daarbij komt dat de verhoudingen tussen partijen zijn veranderd. SIDN heeft een aanbod van Dataprovider tot het aangaan van een reseller overeenkomst voor de duur van vijf jaar afgewezen, waarna Dataprovider SIDN heeft gedagvaard in kort geding I. Dataprovider mocht daarom op basis van de daaraan voorafgaand gevoerde correspondentie niet zonder meer rekenen op een duurzame samenwerking, hetgeen zij zelf onder nummer 7.4 van de memorie van grieven ook lijkt te onderkennen. Zij heeft geen (voldoende) concrete mededelingen gesteld die SIDN nadien zou hebben gedaan, bijvoorbeeld tijdens de mondelinge behandeling van kort geding I, die maken dat Dataprovider ervan uit mocht gaan dat partijen nog langdurig zouden samenwerken en dat SIDN geen eigen tool had ontwikkeld of zou gaan ontwikkelen. Integendeel, zo is namens Dataprovider ter mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard: “Er is geen directe mededeling geweest van SIDN, waardoor Dataprovider heeft gedwaald.” Het door Dataprovider gestelde samenstel van feiten en omstandigheden en de door haar gememoreerde opmerking van de voorzieningenrechter over de verdere samenwerking zijn in dit verband ontoereikend. Het beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW kan dan ook niet tot vernietiging van de VSO leiden. Geen vernietiging op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW 4.13. Dataprovider stelt daarnaast met een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW dat SIDN haar had moeten inlichten over de concurrerende tool, althans dat SIDN haar erover had moeten inlichten dat zij voornemens was de 2013 Overeenkomst op te zeggen zodra de tool geoptimaliseerd was, omdat het voor Dataprovider essentieel was dat de samenwerking duurzaam zou zijn. 4.14. Voor een succesvol beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW is nodig dat SIDN in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van Dataprovider wist of behoorde te weten, Dataprovider over deze omstandigheden had behoren in te lichten. Of aan het in artikel 6:228 lid 1 sub b BW besloten liggende kenbaarheidsvereiste is voldaan, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit geval is het volgende van belang.

4.26. Het beroep van Dataprovider op dwaling slaagt niet en zij heeft de VSO daarom niet rechtsgeldig vernietigd. De VSO is tussen partijen nog van kracht. Hetgeen verder nog door Dataprovider naar voren is gebracht, behoeft geen bespreking omdat het niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. Aan een inhoudelijke behandeling van de onder 4.1 weergegeven vorderingen van Dataprovider komt het hof niet toe. 4.27. De grieven falen. Bij de verdere behandeling daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Dataprovider zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Dataprovider in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SIDN begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, A.L.M. Keirse en A.R. Vlierhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.275.201/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/654688 / HA ZA 18-984 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2022 inzake DATAPROVIDER B.V., gevestigd te Groningen, appellante, advocaat: mr. M.J. Odink te Amsterdam, tegen STICHTING INTERNET DOMEINREGISTRATIE NEDERLAND, gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, advocaat: mr. A.P. Meijboom te Amsterdam. Partijen worden hierna Dataprovider en SIDN genoemd. 1De zaak in het kort Tussen partijen heeft een overeenkomst bestaan. Op basis daarvan verstrekte Dataprovider op maat gemaakte datasets aan SIDN. Dataprovider verwijt SIDN dat zij data van Dataprovider heeft gedeeld met derden. Ter beëindiging van een door Dataprovider aanhangig gemaakte kortgedingprocedure hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten die is neergelegd in het proces-verbaal van de zitting. Dataprovider stelt in deze bodemprocedure bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst te hebben gedwaald en vordert een verklaring voor recht dat zij de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd. Daarnaast vordert zij onder andere een bedrag van € 41.250.000,- aan boetes en een bedrag van € 15.575.000,- aan schadevergoeding wegens het delen door SIDN van data met derden.

Dataprovider is bij dagvaarding van 2 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dataprovider als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en SIDN als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens akte houdende overlegging productie; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak op de zitting van dit hof van 2 november 2021 doen toelichten, Dataprovider door mr. Odink voornoemd en mr. N. Blom, advocaat te Amsterdam, en SIDN door mr. Meijboom voornoemd en mr. Th.C.J.A. van Engelen, advocaat te Utrecht, ieder aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Dataprovider heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van SIDN in de kosten van het geding in beide instanties. SIDN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Dataprovider in de kosten van het geding in hoger beroep.

In het bestreden vonnis zijn geen feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 3.1. Dataprovider houdt zich bezig met het verzamelen en structureren van op het internet beschikbare informatie, die zij in de vorm van op maat gemaakte datasets aan haar klanten aanbiedt. 3.2. SIDN beheert het .nl-domein en de uitgifte van .nl-domeinnamen. Zij zorgt ervoor dat consumenten en bedrijven een domeinnaam kunnen aanvragen bij zogenoemde registrars. 3.3. Partijen hebben op 27 mei 2013 een overeenkomst gesloten (hierna: de 2013 Overeenkomst), op basis waarvan SIDN meermalen per jaar een lijst met domeinnamen aan Dataprovider verstrekte, welke lijsten Dataprovider vervolgens verrijkte met haar eigen data (hierna: de Dataprovider Data). Deze overeenkomst bepaalt onder andere: “4) Duur overeenkomst en beëindiging a) (...) b) De overeenkomst tussen partijen wordt aangegaan voor onbepaalde tijd met een minimum contractsduur van 1 jaar. c) Vervolgens geldt na het eerste jaar voor zowel DATAPROVIDER als SIDN een opzegtermijn van 3 maanden.” 3.4. SIDN heeft sinds het voorjaar van 2015 ieder kwartaal met medeweten van Dataprovider een registrar score card opgesteld voor registrars die deelnemen aan een loyaliteitsprogramma. Deze registrar score cards bevatten een visuele weergave van conclusies die registrars inzicht geven in hoe zij scoren op bepaalde gebieden. 3.5. In het najaar van 2017 heeft Dataprovider zich tegenover SIDN op het standpunt gesteld dat SIDN in strijd met de 2013 Overeenkomst tevens Dataprovider Data heeft gedeeld met derden, waaronder de registrars van de .nl-domeinnamen in Nederland. Partijen hebben hierover via e-mail gecorrespondeerd. 3.6. Op 21 december 2017 schreef [A] namens SIDN aan [B] van Dataprovider: “(…) Even voor de juridische volledigheid: wij zijn van mening dat wij conform met jullie gemaakte afspraken gehandeld hebben. (…) Dat gezegd hebbende hebben wij, na jouw uitleg, vervolgens begrip voor het punt dat jullie een en ander anders zouden willen inrichten. Ik zou dan ook graag, in lijn met wat ook jij in het gesprek aangaf, een streep onder het verleden willen zetten en met je willen focussen op de afspraken voor de toekomst. (…)” 3.7. Na een reactie van [B] en de advocaat van Dataprovider schreef [A] op 23 december 2017 namens SIDN: “(…) Vanuit mijn positie als klant moet ik je zeggen dat jullie aanpak op mij erg vervelend overkomt en voor mij niet getuigt van een constructieve benadering. Ik heb nog weinig met Dataprovider kunnen samenwerken en was erg positief na de presentatie van […] tijdens SIDN Connect. Inmiddels kan ik je zeggen dat dit positieve gevoel behoorlijk is verdwenen en de basis voor een prettige samenwerking richting toekomst nogal ondermijnd wordt door jouw aanpak. (…)” 3.8. Nadat verder tussen partijen was gecorrespondeerd, schreef [C] , legal counsel bij SIDN, op 5 januari 2018 aan de advocaat van Dataprovider: “(...) Samenvattend hebben wij niet het idee dat wij de afspraken met Dataprovider geschonden hebben. Daarbij zien wij niet direct waar Dataprovider schade zou hebben geleden. Het lijkt ons dan ook constructiever om naar de toekomst te kijken. (…) Graag zouden we met hen in overleg treden over de wijze waarop we dit weer op kunnen pakken. Het lijkt me daarbij goed dat wij de gewijzigde afspraken vervolgens goed vastleggen zodat we dit soort discussies in de toekomst zoveel mogelijk vermijden. (…)” 3.9. Op 11 januari 2018 schreef [C] aan de advocaat van Dataprovider: “(…) Even los van de juridische discussie die we naar het mij voorkomt nog lang kunnen voortzetten, leek het mij goed u te informeren dat wij verwachten maandag a.s. over een lijst te beschikken die wij met u en uw cliënte zullen delen. Idee is dat we daarmee allen een beter beeld hebben van hetgeen er aan onze kant is gebeurd en we in gesprek kunnen gaan over een oplossing waarbij we naar tevredenheid van beide partijen ook in de toekomst de voor de registrars interessante data met hen kunnen delen. (…)” 3.10. Na een reactie van diezelfde datum van de advocaat van Dataprovider schreef [C] op 15 januari 2018 aan de advocaat van Dataprovider, voor zover van belang: “(…) Hieronder vindt u het overzicht van de data die wij van Dataprovider hebben gekregen en we met derden waaronder de registrars hebben gedeeld. Ik hoop dat daarmee de weg geopend kan worden om te praten over de verdere toekomstige samenwerking. (…)” 3.11. Op 18 januari 2018 heeft de advocaat van Dataprovider aan SIDN voorgesteld een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Dit betrof een reseller overeenkomst voor de duur van vijf jaar, tegen een (hogere) vergoeding van € 1.560.000,- per jaar, op basis waarvan SIDN de data uit de scan van de .nl-zonefile zou mogen delen met de desbetreffende registrars. 3.12. [C] heeft op 22 januari 2018 namens SIDN als volgt op dit voorstel geantwoord: “ (…) Om verwarring te vermijden, wil ik vooropstellen dat we juridisch van mening blijven verschillen. (…) Het feit dat wij, voorlopig nog via u, in gesprek met uw cliënte gaan over mogelijke oplossingen is dan ook uitdrukkelijk onder voorbehoud van alle rechten en weren. (…) Vervolgens verwelkomen we uiteraard het voorstel van uw cliënte voor een oplossing gericht op de toekomstige samenwerking. Het voorstel zelf sluit echter bepaald niet aan op de behoefte die SIDN heeft. (…)” 3.13. Daarop heeft Dataprovider SIDN op 21 februari 2018 in kort geding gedagvaard (hierna: kort geding I). Dataprovider vorderde (primair) SIDN te bevelen om de 2013 Overeenkomst na te komen, meer in het bijzonder door SIDN te verbieden de Dataprovider Data te delen met derden, althans ‘data en reports’ te delen met derden, op straffe van een dwangsom. 3.14. Ter beëindiging van deze kortgedingprocedure hebben partijen ter zitting van 21 maart 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is het volgende vermeld: “Partijen komen ter beëindiging van de procedure het volgende overeen: Het is SIDN toegestaan om de data en reports zoals bedoeld in de overeenkomst van 27 mei 2013 alleen intern te gebruiken met uitzondering van de data en reports die worden gebruikt in de registrar score card zoals weergegeven in de bijlage bij dit proces-verbaal, die gedeeld mogen worden met de registrars die deelnemen aan het registrar score card programma. Indien een registrar over meer data in meer velden dan die aan hem ter beschikking staan in het registrar score card programma wil kunnen beschikken, zal SIDN voor het sluiten van een overeenkomst tot het analyseren van de door de registrar aan te leveren lijst met domeinen verwijzen naar Dataprovider, die de registrar korting zal verlenen op de te verstrekken data. SIDN betaalt binnen veertien dagen na heden € 50.000,- aan Dataprovider voor het delen van volledige data en reports met registrars in het verleden. SIDN verklaart naar eer en geweten dat het daarbij gaat om 21 registrars.

4.1. In eerste aanleg heeft Dataprovider gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i. voor recht zal verklaren dat SIDN, door Dataprovider Data (zoals gedefinieerd in het lichaam van de dagvaarding), zonder toestemming van Dataprovider, te delen met derden: a. primair, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Dataprovider in de nakoming van haar verplichtingen onder de 2013 Overeenkomst; b. subsidiair, inbreuk heeft gemaakt op de databankrechten van Dataprovider en dat SIDN daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dataprovider; en c. schade heeft berokkend aan Dataprovider; voor recht zal verklaren dat Dataprovider de VSO op rechtsgeldige wijze buitengerechtelijk heeft vernietigd; SIDN zal veroordelen om, met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, iedere tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen onder de 2013 Overeenkomst te staken en gestaakt te houden (primair) alsmede iedere inbreuk op de databankrechten van Dataprovider te staken en gestaakt te houden (subsidiair), meer in het bijzonder door geen Dataprovider Data met derden te delen zonder schriftelijke toestemming van Dataprovider; SIDN zal veroordelen om aan Dataprovider, ten titel van dwangsom, een bedrag van EUR 50.000,- (…) te betalen voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of – zulks ter keuze van Dataprovider – voor iedere keer, dat SIDN in strijd handelt of laat handelen met het hiervoor onder sub iii. gevorderde; SIDN zal veroordelen om, binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan eiseres een bedrag te betalen van EUR 41.250.000,- (…) aan contractuele boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot algehele voldoening, door betaling van het betreffende bedrag op een door Dataprovider schriftelijk nader aan SIDN op te geven bankrekening; SIDN zal veroordelen tot vergoeding van de door Dataprovider geleden schade, door betaling van een bedrag van EUR 15.575.000 (…), althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot algehele voldoening, op een door Dataprovider schriftelijk nader aan SIDN op te geven bankrekening; SIDN zal veroordelen in de volledige kosten van deze procedure op grond van artikel 1019h Rv, bestaande uit de gerechtskosten en andere feitelijk door Dataprovider gemaakte kosten, waaronder het volledige salaris en de verschotten van haar advocaat, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die Dataprovider heeft gemaakt. 4.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Dataprovider afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat en voor zover van belang, als volgt overwogen. De VSO is niet vernietigbaar op grond van dwaling en is dus nog steeds van kracht. Dataprovider mocht onder de gegeven omstandigheden niet rekenen op een samenwerking van lange duur. Bovendien heeft SIDN geen concrete uitlatingen gedaan over de duur van de toekomstige samenwerking. Verder kan niet worden gezegd dat het SIDN duidelijk moest zijn dat Dataprovider slechts tot een schikking bereid was, omdat zij rekende op een langdurige samenwerking. Op SIDN rustte dan ook geen spreekplicht met betrekking tot het product dat zij zelf aan het ontwikkelen was.

4.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dataprovider met zeven grieven op. 4.4. Dataprovider keert zich met haar grieven tegen de afwijzing van het beroep op dwaling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het standpunt van Dataprovider 4.5. Dataprovider stelt dat zij heeft gedwaald omdat zij bij het aangaan van de VSO niet wist dat SIDN al geruime tijd voor het sluiten van de VSO een eigen tool had ontwikkeld die concurreert met de tool van Dataprovider, dat SIDN haar vanwege deze tool niet meer nodig had, dat SIDN daardoor geen enkele intentie had om de samenwerking met Dataprovider duurzaam te laten zijn, en geen registrars naar haar zou doorverwijzen, en, in plaats daarvan, de 2013 Overeenkomst op korte termijn zou opzeggen. Dataprovider stelt dat als zij dit geweten had, zij niet akkoord was gegaan met de voorwaarden van de VSO. 4.6. Volgens Dataprovider is het te wijten aan inlichtingen van SIDN dat zij heeft gedwaald (art. 6:228 lid 1 sub a BW). Dataprovider stelt dat SIDN voorafgaand aan de mondelinge behandeling in kort geding I meerdere malen heeft gezegd zich op de toekomst te willen richten en dat tijdens die mondelinge behandeling gesproken is over het voortbestaan van de 2013 Overeenkomst. Partijen waren volgens Dataprovider tijdens de zitting op de toekomst gericht, hetgeen volgens haar ook volgt uit de afspraken in de VSO. Dataprovider stelt dat zij hierdoor geen rekening hoefde te houden met een opzegging of het feit dat SIDN zelf een tool aan het ontwikkelen was. 4.7. Dataprovider stelt verder dat SIDN haar had moeten inlichten over de concurrerende tool, althans over het feit dat SIDN van plan was op te zeggen zodra haar tool geoptimaliseerd was (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Het moet volgens Dataprovider voor SIDN duidelijk zijn geweest dat het voor Dataprovider belangrijk was dat SIDN geen concurrent zou worden en dat Dataprovider rekende op duurzaamheid van de samenwerking, gelet op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in kort geding I is besproken en de afspraken in de VSO. Dataprovider wijst er in dit kader op dat onder meer besproken is dat SIDN data wilde blijven delen met registrars, dat Dataprovider niet wilde dat SIDN alle data met registrars zou delen en dat Dataprovider SIDN verzocht heeft om registrars naar haar door te verwijzen. 4.8. Dataprovider concludeert dat zij de VSO rechtsgeldig heeft vernietigd. 4.9. SIDN heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Op het verweer van SIDN zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan. Het juridisch kader 4.10. Op grond van artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling onder omstandigheden vernietigbaar. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien - kort gezegd - de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (sub a) of juist aan het feit dat de wederpartij de dwalende ergens niet over heeft ingelicht (sub b). Een beroep op dwaling zal in ieder geval niet slagen als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst in het geheel niet, of niet voor de wederpartij kenbaar, van belang is geweest (zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, onder 3.7.3). Bij de beoordeling van het beroep op dwaling is van betekenis dat de VSO is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. De enkele stelling van Dataprovider ter zitting in hoger beroep dat het geschil tussen partijen met de VSO niet daadwerkelijk is beëindigd, maakt dat niet anders. 4.11. De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat een beroep op dwaling niet mogelijk is ten aanzien van datgene waarover tussen partijen juist onzekerheid bestond (vgl. HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400 onder 3.3). De vaststellingsovereenkomst beoogt immers een einde te maken aan de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn en partijen aanvaarden daarmee dat de vaststellingsovereenkomst mogelijk van het juiste antwoord op die vraag afwijkt. Dit betekent echter niet dat een vaststellingsovereenkomst nooit op grond van dwaling kan worden vernietigd. In het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze zoals genoemd in artikel 6:228 lid 1 sub a of sub b BW, geldt dat een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst niet is uitgesloten (vgl. HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, onder 3.4.1). Geen vernietiging op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW 4.12. Anders dan Dataprovider betoogt, is de door haar gestelde dwaling niet te wijten aan inlichtingen van SIDN zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW. SIDN heeft voorafgaand aan kort geding I weliswaar gezegd zich op de toekomst te willen richten, maar de betekenis daarvan moet worden uitgelegd aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Redelijkerwijs moet voor Dataprovider duidelijk zijn geweest dat SIDN vooral heeft bedoeld een streep te zetten onder problemen uit het verleden en verdere problemen te voorkomen, zoals ook volgt uit de onder de feiten vermelde correspondentie. Daarbij komt dat de verhoudingen tussen partijen zijn veranderd. SIDN heeft een aanbod van Dataprovider tot het aangaan van een reseller overeenkomst voor de duur van vijf jaar afgewezen, waarna Dataprovider SIDN heeft gedagvaard in kort geding I. Dataprovider mocht daarom op basis van de daaraan voorafgaand gevoerde correspondentie niet zonder meer rekenen op een duurzame samenwerking, hetgeen zij zelf onder nummer 7.4 van de memorie van grieven ook lijkt te onderkennen. Zij heeft geen (voldoende) concrete mededelingen gesteld die SIDN nadien zou hebben gedaan, bijvoorbeeld tijdens de mondelinge behandeling van kort geding I, die maken dat Dataprovider ervan uit mocht gaan dat partijen nog langdurig zouden samenwerken en dat SIDN geen eigen tool had ontwikkeld of zou gaan ontwikkelen. Integendeel, zo is namens Dataprovider ter mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard: “Er is geen directe mededeling geweest van SIDN, waardoor Dataprovider heeft gedwaald.” Het door Dataprovider gestelde samenstel van feiten en omstandigheden en de door haar gememoreerde opmerking van de voorzieningenrechter over de verdere samenwerking zijn in dit verband ontoereikend. Het beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW kan dan ook niet tot vernietiging van de VSO leiden. Geen vernietiging op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW 4.13. Dataprovider stelt daarnaast met een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW dat SIDN haar had moeten inlichten over de concurrerende tool, althans dat SIDN haar erover had moeten inlichten dat zij voornemens was de 2013 Overeenkomst op te zeggen zodra de tool geoptimaliseerd was, omdat het voor Dataprovider essentieel was dat de samenwerking duurzaam zou zijn. 4.14. Voor een succesvol beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW is nodig dat SIDN in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van Dataprovider wist of behoorde te weten, Dataprovider over deze omstandigheden had behoren in te lichten. Of aan het in artikel 6:228 lid 1 sub b BW besloten liggende kenbaarheidsvereiste is voldaan, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit geval is het volgende van belang.

4.26. Het beroep van Dataprovider op dwaling slaagt niet en zij heeft de VSO daarom niet rechtsgeldig vernietigd. De VSO is tussen partijen nog van kracht. Hetgeen verder nog door Dataprovider naar voren is gebracht, behoeft geen bespreking omdat het niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. Aan een inhoudelijke behandeling van de onder 4.1 weergegeven vorderingen van Dataprovider komt het hof niet toe. 4.27. De grieven falen. Bij de verdere behandeling daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Dataprovider zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Dataprovider in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SIDN begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, A.L.M. Keirse en A.R. Vlierhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.

4.15. Dataprovider stelt allereerst dat SIDN wist of behoorde te weten dat Dataprovider een unieke positie had ten opzichte van SIDN en andere betrokkenen in de markt, alsmede dat zij kort geding I is gestart omdat zij niet wilde dat SIDN met haar concurreerde door Dataprovider Data te delen met derden. Dataprovider verbindt daaraan de conclusie dat SIDN een mededelingsplicht had ten aanzien van de door haar ontwikkelde tool. Dit betoog berust op de gedachte dat SIDN een concurrerende tool heeft ontwikkeld en/of dat SIDN met deze (nieuwe) tool kan faciliteren dat de registrars met Dataprovider concurreren. SIDN heeft in dit verband echter onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat het product van Dataprovider vele malen breder is dan de crawler die zij heeft ontwikkeld, dat zij bij de ontwikkeling van deze crawler geen rekening heeft gehouden met de wensen van de markt maar alleen met haar eigen behoeften, dat bij de ontwikkeling ook geen contact is geweest met registrars, dat de gegenereerde data niet commercieel in de markt worden gezet en dat hetzelfde geldt voor de tool zelf. Het delen van analyses uit haar crawler met registrars maakt niet zonder meer dat SIDN de registrars faciliteert om met Dataprovider te concurreren. Uit al het voorgaande volgt dat Dataprovider onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de tool concurrerend was in de door haar bedoelde zin. Reeds daarop strandt dit betoog, nog afgezien van hetgeen hierna over de afspraken in de 2013 Overeenkomst wordt overwogen. 4.16. Voor zover Dataprovider met ‘concurrerende tool’ (tevens) bedoelt aan te duiden dat SIDN haar door deze tool niet meer nodig zou hebben, hangt dat argument direct samen met het hierna te bespreken betoog van Dataprovider over de duur van de samenwerking. Dat betoog komt erop neer dat SIDN wist of behoorde te weten dat Dataprovider bij de totstandkoming van de VSO ervan uitging dat de samenwerking met SIDN duurzaam zou zijn. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 4.17. De duur van de samenwerking is niet vastgelegd in de VSO, zoals Dataprovider zelf erkent. Enkel op basis daarvan was voor SIDN derhalve niet kenbaar dat het voor Dataprovider essentieel was dat de samenwerking duurzaam zou zijn. Dataprovider heeft onvoldoende gesteld voor het oordeel dat tijdens de mondelinge behandeling in kort geding I tussen partijen iets is besproken en/of als afspraak is neergelegd in de VSO wat maakt dat dit voor SIDN wel kenbaar was. 4.18. Weliswaar hebben partijen afgesproken dat SIDN een bedrag van € 50.000,- aan Dataprovider zou betalen (art. 3 van de VSO) en vordert Dataprovider in deze bodemprocedure een bedrag van SIDN van (in totaal) € 56.825.000,- wegens het delen van Dataprovider Data met derden in het verleden (€ 41.250.000,- aan boetes en € 15.575.000,- aan schadevergoeding), maar op basis daarvan was niet kenbaar dat het afgesproken bedrag van € 50.000,- alleen bedoeld was voor de vergoeding van de juridische kosten van Dataprovider, zoals Dataprovider nu stelt. Uit de tekst van de VSO volgt dat SIDN dit bedrag verschuldigd was voor “het delen van data en reports met registrars in het verleden”. Dataprovider heeft hiertegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit een andere partijbedoeling blijkt. Die volgt ook niet uit de verklaring van Dataprovider ter zitting in hoger beroep dat in een eerdere bespreking tussen partijen aan de contractuele boete van € 50.000,- per overtreding is gerefereerd. Integendeel, SIDN heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden gesteld dat Dataprovider voorafgaand aan de inleidende dagvaarding in deze bodemprocedure geen miljoenenclaim bij haar had ingediend en zij ook niet op een dergelijke claim bedacht was. Niet in geschil is dat SIDN in haar visie helemaal niets aan Dataprovider verschuldigd was, althans dat zij de afgesproken vergoeding van € 50.000,- al te hoog vond. Dat SIDN vanwege het afgesproken bedrag van € 50.000,- wist of behoorde te weten dat voor Dataprovider essentieel was dat de samenwerking met Dataprovider van lange duur zou zijn, kan derhalve niet worden aangenomen. 4.19. Uit het feit dat Dataprovider met artikel 1 van de VSO is tegemoetgekomen aan de wens van SIDN in de toekomst (bepaalde) datasets te mogen delen met registrars, zoals Dataprovider stelt, blijkt evenmin dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. Dat blijkt ook niet uit de omstandigheid dat Dataprovider kenbaar heeft gemaakt dat zij wilde dat SIDN registrars naar Dataprovider zou doorverwijzen, dat SIDN daarmee akkoord is gegaan en dat dit in artikel 2 van de VSO is geformaliseerd. Uit niets blijkt dat SIDN wist of behoorde te weten dat voor Dataprovider essentieel was dat – via deze afspraken in de VSO – “de wanprestatie van SIDN enigszins gecompenseerd zou worden”, zoals zij thans stelt. Dat blijkt ook niet uit de stelling van Dataprovider dat bij de mondelinge behandeling in kort geding I de voorzieningenrechter tegen de CEO van Dataprovider heeft gezegd: “Als de samenwerking niet goed loopt dan komt u maar weer bij mij terug”, noch uit hetgeen Dataprovider verder in deze bodemprocedure naar voren heeft gebracht. SIDN wijst er terecht op dat Dataprovider in artikel 4 van de VSO finale kwijting aan haar heeft verleend tegen betaling van € 50.000,-. Niet valt in te zien dat SIDN had behoren te begrijpen dat desondanks de voorwaarden van de VSO voor Dataprovider alleen akkoord waren als Dataprovider daarnaast nog op andere wijze zou worden gecompenseerd. Daarbij heeft SIDN onbetwist gesteld dat zij na de totstandkoming van de VSO twee registrars aan Dataprovider heeft doorverwezen en dat Dataprovider deze leads niet heeft opgevolgd. Dit doet afbreuk aan de stelling van Dataprovider dat voor haar de doorverwijzingsplicht essentieel was. 4.20. Verder wijst Dataprovider erop dat de voorzieningenrechter die het tot stand komen van de VSO heeft gefaciliteerd dezelfde was als die het vonnis in kort geding II heeft gewezen en dat in dat vonnis het beroep op dwaling is gehonoreerd met onder meer de overweging: “Door deze tool zou SIDN haar immers niet meer nodig hebben en zou het economisch evenwicht tussen partijen veranderen. Aangezien SIDN wist of behoorde te weten dat dit voor Dataprovider een belangrijk punt was, had zij Dataprovider hierover moeten inlichten (zie artikel 6:228 lid 1 sub b BW).” Tevens benadrukt Dataprovider dat de 2013 Overeenkomst krap twee maanden na het tot stand komen van de VSO is opgezegd. 4.21. SIDN stelt daar echter terecht tegenover dat de 2013 Overeenkomst het economisch evenwicht tussen partijen bepaalde. Partijen zijn daarin geen exclusiviteit overeengekomen. Het stond SIDN dus vrij om met een andere partij in zee te gaan of om zelf een tool te ontwikkelen. Op basis van de 2013 Overeenkomst gold daarnaast een opzegtermijn van drie maanden en was de mogelijkheid om op te zeggen niet gebonden aan bepaalde opzeggingsgronden. De 2013 Overeenkomst voorzag er dus in dat SIDN de samenwerking op korte termijn kon beëindigen (zoals ook Dataprovider dat kon). Daarbij was de reden om op te zeggen in beginsel niet van belang. Dat kon dus ook een (zelf) ontwikkelde tool van SIDN zijn. Dataprovider heeft tijdens de zitting in hoger beroep bovendien op vragen van het hof verklaard dat zij wist dat anderen een crawler konden ontwikkelen en dat ook SIDN die capaciteiten had. 4.22. Dataprovider, die bij de totstandkoming van de VSO de deskundige bijstand van een advocaat genoot, moest derhalve met een opzegging rekening houden, zelfs als juist is, zoals zij stelt, dat geen van de andere gerenommeerde bedrijven die zij tot haar klantenkring rekent ooit zelf een tool heeft ontwikkeld.

4.15. Dataprovider stelt allereerst dat SIDN wist of behoorde te weten dat Dataprovider een unieke positie had ten opzichte van SIDN en andere betrokkenen in de markt, alsmede dat zij kort geding I is gestart omdat zij niet wilde dat SIDN met haar concurreerde door Dataprovider Data te delen met derden. Dataprovider verbindt daaraan de conclusie dat SIDN een mededelingsplicht had ten aanzien van de door haar ontwikkelde tool. Dit betoog berust op de gedachte dat SIDN een concurrerende tool heeft ontwikkeld en/of dat SIDN met deze (nieuwe) tool kan faciliteren dat de registrars met Dataprovider concurreren. SIDN heeft in dit verband echter onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat het product van Dataprovider vele malen breder is dan de crawler die zij heeft ontwikkeld, dat zij bij de ontwikkeling van deze crawler geen rekening heeft gehouden met de wensen van de markt maar alleen met haar eigen behoeften, dat bij de ontwikkeling ook geen contact is geweest met registrars, dat de gegenereerde data niet commercieel in de markt worden gezet en dat hetzelfde geldt voor de tool zelf. Het delen van analyses uit haar crawler met registrars maakt niet zonder meer dat SIDN de registrars faciliteert om met Dataprovider te concurreren. Uit al het voorgaande volgt dat Dataprovider onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de tool concurrerend was in de door haar bedoelde zin. Reeds daarop strandt dit betoog, nog afgezien van hetgeen hierna over de afspraken in de 2013 Overeenkomst wordt overwogen. 4.16. Voor zover Dataprovider met ‘concurrerende tool’ (tevens) bedoelt aan te duiden dat SIDN haar door deze tool niet meer nodig zou hebben, hangt dat argument direct samen met het hierna te bespreken betoog van Dataprovider over de duur van de samenwerking. Dat betoog komt erop neer dat SIDN wist of behoorde te weten dat Dataprovider bij de totstandkoming van de VSO ervan uitging dat de samenwerking met SIDN duurzaam zou zijn. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 4.17. De duur van de samenwerking is niet vastgelegd in de VSO, zoals Dataprovider zelf erkent. Enkel op basis daarvan was voor SIDN derhalve niet kenbaar dat het voor Dataprovider essentieel was dat de samenwerking duurzaam zou zijn. Dataprovider heeft onvoldoende gesteld voor het oordeel dat tijdens de mondelinge behandeling in kort geding I tussen partijen iets is besproken en/of als afspraak is neergelegd in de VSO wat maakt dat dit voor SIDN wel kenbaar was. 4.18. Weliswaar hebben partijen afgesproken dat SIDN een bedrag van € 50.000,- aan Dataprovider zou betalen (art. 3 van de VSO) en vordert Dataprovider in deze bodemprocedure een bedrag van SIDN van (in totaal) € 56.825.000,- wegens het delen van Dataprovider Data met derden in het verleden (€ 41.250.000,- aan boetes en € 15.575.000,- aan schadevergoeding), maar op basis daarvan was niet kenbaar dat het afgesproken bedrag van € 50.000,- alleen bedoeld was voor de vergoeding van de juridische kosten van Dataprovider, zoals Dataprovider nu stelt. Uit de tekst van de VSO volgt dat SIDN dit bedrag verschuldigd was voor “het delen van data en reports met registrars in het verleden”. Dataprovider heeft hiertegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit een andere partijbedoeling blijkt. Die volgt ook niet uit de verklaring van Dataprovider ter zitting in hoger beroep dat in een eerdere bespreking tussen partijen aan de contractuele boete van € 50.000,- per overtreding is gerefereerd. Integendeel, SIDN heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden gesteld dat Dataprovider voorafgaand aan de inleidende dagvaarding in deze bodemprocedure geen miljoenenclaim bij haar had ingediend en zij ook niet op een dergelijke claim bedacht was. Niet in geschil is dat SIDN in haar visie helemaal niets aan Dataprovider verschuldigd was, althans dat zij de afgesproken vergoeding van € 50.000,- al te hoog vond. Dat SIDN vanwege het afgesproken bedrag van € 50.000,- wist of behoorde te weten dat voor Dataprovider essentieel was dat de samenwerking met Dataprovider van lange duur zou zijn, kan derhalve niet worden aangenomen. 4.19. Uit het feit dat Dataprovider met artikel 1 van de VSO is tegemoetgekomen aan de wens van SIDN in de toekomst (bepaalde) datasets te mogen delen met registrars, zoals Dataprovider stelt, blijkt evenmin dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. Dat blijkt ook niet uit de omstandigheid dat Dataprovider kenbaar heeft gemaakt dat zij wilde dat SIDN registrars naar Dataprovider zou doorverwijzen, dat SIDN daarmee akkoord is gegaan en dat dit in artikel 2 van de VSO is geformaliseerd. Uit niets blijkt dat SIDN wist of behoorde te weten dat voor Dataprovider essentieel was dat – via deze afspraken in de VSO – “de wanprestatie van SIDN enigszins gecompenseerd zou worden”, zoals zij thans stelt. Dat blijkt ook niet uit de stelling van Dataprovider dat bij de mondelinge behandeling in kort geding I de voorzieningenrechter tegen de CEO van Dataprovider heeft gezegd: “Als de samenwerking niet goed loopt dan komt u maar weer bij mij terug”, noch uit hetgeen Dataprovider verder in deze bodemprocedure naar voren heeft gebracht. SIDN wijst er terecht op dat Dataprovider in artikel 4 van de VSO finale kwijting aan haar heeft verleend tegen betaling van € 50.000,-. Niet valt in te zien dat SIDN had behoren te begrijpen dat desondanks de voorwaarden van de VSO voor Dataprovider alleen akkoord waren als Dataprovider daarnaast nog op andere wijze zou worden gecompenseerd. Daarbij heeft SIDN onbetwist gesteld dat zij na de totstandkoming van de VSO twee registrars aan Dataprovider heeft doorverwezen en dat Dataprovider deze leads niet heeft opgevolgd. Dit doet afbreuk aan de stelling van Dataprovider dat voor haar de doorverwijzingsplicht essentieel was. 4.20. Verder wijst Dataprovider erop dat de voorzieningenrechter die het tot stand komen van de VSO heeft gefaciliteerd dezelfde was als die het vonnis in kort geding II heeft gewezen en dat in dat vonnis het beroep op dwaling is gehonoreerd met onder meer de overweging: “Door deze tool zou SIDN haar immers niet meer nodig hebben en zou het economisch evenwicht tussen partijen veranderen. Aangezien SIDN wist of behoorde te weten dat dit voor Dataprovider een belangrijk punt was, had zij Dataprovider hierover moeten inlichten (zie artikel 6:228 lid 1 sub b BW).” Tevens benadrukt Dataprovider dat de 2013 Overeenkomst krap twee maanden na het tot stand komen van de VSO is opgezegd. 4.21. SIDN stelt daar echter terecht tegenover dat de 2013 Overeenkomst het economisch evenwicht tussen partijen bepaalde. Partijen zijn daarin geen exclusiviteit overeengekomen. Het stond SIDN dus vrij om met een andere partij in zee te gaan of om zelf een tool te ontwikkelen. Op basis van de 2013 Overeenkomst gold daarnaast een opzegtermijn van drie maanden en was de mogelijkheid om op te zeggen niet gebonden aan bepaalde opzeggingsgronden. De 2013 Overeenkomst voorzag er dus in dat SIDN de samenwerking op korte termijn kon beëindigen (zoals ook Dataprovider dat kon). Daarbij was de reden om op te zeggen in beginsel niet van belang. Dat kon dus ook een (zelf) ontwikkelde tool van SIDN zijn. Dataprovider heeft tijdens de zitting in hoger beroep bovendien op vragen van het hof verklaard dat zij wist dat anderen een crawler konden ontwikkelen en dat ook SIDN die capaciteiten had. 4.22. Dataprovider, die bij de totstandkoming van de VSO de deskundige bijstand van een advocaat genoot, moest derhalve met een opzegging rekening houden, zelfs als juist is, zoals zij stelt, dat geen van de andere gerenommeerde bedrijven die zij tot haar klantenkring rekent ooit zelf een tool heeft ontwikkeld.