ECLI:NL:GHAMS:2021:3313

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team III zaaknummer : 200.258.516/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/269589 / HA ZA 18-62 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 oktober 2021 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M.L. Neuteboom-Van Asselt te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , in persoon en in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van wijlen [de erflater] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. S.P. Bolweg te Haarlem. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Partijen worden hierna wederom “ [appellant] ” of “de zoon” respectievelijk “ [geïntimeerde] ”, “ [geïntimeerde] in persoon” of ook wel (in haar hoedanigheid van executeur) “de executeur” genoemd. 1.2. Bij arrest van 16 februari 2021 heeft het hof (onder andere) om nadere informatie verzocht en een nadere comparitie van partijen gelast, waarbij het hof heeft bepaald dat [geïntimeerde] in persoon aanwezig dient te zijn voor het verschaffen van inlichtingen. Gelet echter op het bericht van mr. Vermeij van 4 mei 2021 dat [geïntimeerde] niet zal verschijnen, heeft het hof aanleiding gezien de op 25 mei 2021 geplande comparitie van partijen geen doorgang te laten vinden. Hierop heeft het hof bij arrest van 25 mei 2021 de zaak verwezen naar de rol voor het wijzen van arrest. Voor het verloop van de procedure tot heden, zij verwezen naar het tussenarrest van 25 mei 2021. 2De verdere beoordeling 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 16 februari 2021 (hierna aan te duiden als “het tussenarrest”) overwogen dat het geschil nog handelt om de grieven zeven en negen tot en met vijftien, waaronder tweemaal grief dertien. Het hof gaat over tot bespreking van deze grieven. 2.2 Met de grieven zeven en negen tot en met elf stelt [appellant] aan de orde de vraag naar de uitleg van de bedingen onder artikel 4.2 sub d en e van het testament van erflater van 22 februari 2007, namelijk of de situatie waarin [geïntimeerde] zich bevindt (materieel) overeenkomt met hetgeen erflater, [de erflater] , heeft beoogd in zijn testament onder artikel 4.2 sub d en e als voorwaarden voor opeisbaarheid te stellen. 2.3 Erflater heeft in genoemd artikel het volgende bepaald: “4.2. Opeisbaarheid Ik bepaal dat de vorderingen van mijn afstammelingen opeisbaar zijn in geval mijn partner: (…) d. onder curatele is gesteld of ingeval haar vermogen onder bewind is gesteld; e. blijvend en metterwoon wordt opgenomen in een bejaardenoord of verpleeginrichting of vergelijkbare instelling voor zorg en/of verpleging, waarbij krachtens een wettelijke regeling aanspraak wordt gemaakt op het eigen vermogen van mijn partner, of (…).” 2.4 Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat [geïntimeerde] op 12 december 2017 een zogenaamd levenstestament heeft laten opmaken, waarin zij een algemene volmacht heeft gegeven aan zowel haar zoon [X] als haar dochter [Y] . Uit de aanhef van het levenstestament blijkt dat [geïntimeerde] een en ander heeft vastgelegd “voor het geval ik al dan niet onbekwaam ben. Hieronder versta ik: het tijdelijk of langdurig niet in staat zijn mijn wil te uiten en/of mijn belangen te behartigen. Verder heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij “deze maatregelen [treft] om te voorkomen dat ik onder curatele wordt gesteld, dat over mijn goederen/vermogen een beschermingsbewind wordt ingesteld of dat ten behoeve van mij een mentorschap wordt ingesteld”. 2.5 Nu het door [geïntimeerde] opgemaakte levenstestament onder andere ten doel heeft te voorkomen dat zij onder curatele wordt gesteld of dat een beschermingsbewind wordt ingesteld over de haar toebehorende goederen, ligt, zoals het hof tevens in het tussenarrest heeft overwogen, de vraag voor of zich de situatie voordoet dat [geïntimeerde] in een toestand verkeert die materieel gezien overeenkomt met een curatele of bewind. Daarmee zou de voorwaarde die erflater in artikel 4.2 sub d aan de opeisbaarheid van de in dat artikel bedoelde vorderingen heeft gesteld, kunnen zijn ingetreden. 2.6 Van de zijde van [geïntimeerde] is aangegeven dat zij niet ter gelegenheid van de door het hof gelaste mondelinge behandeling zal verschijnen, omdat het bijwonen van een zitting een te zware belasting voor [geïntimeerde] vormt en ten koste zal gaan van haar gezondheid. Datzelfde heeft te gelden voor het laten plaatsvinden van een zitting door middel van een descente, aldus [geïntimeerde] . Daarmee heeft het hof echter niet de kans (gekregen) om bij [geïntimeerde] na te gaan of zij in een toestand verkeert die materieel overeenkomt met de door erflater in artikel 4.2 sub d bedoelde situatie. Het aanbod van de zijde van [geïntimeerde] , haar te doen horen door een medisch deskundige, volstaat niet. De vraag of zich materieel eenzelfde situatie voordoet als een ondercuratelestelling of een onderbewindstelling, dient immers te worden beantwoord aan de hand van de wettelijke maatstaven die daarvoor gelden. Daarbij staat ter vrije beoordeling van de rechter of deze een onderzoek door een medische deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen (zie onder andere HR 28 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC7862, NJ 1983/481). Hij hoeft tot het gelasten van een zodanig onderzoek niet over te gaan indien hij op grond van de overgelegde stukken en de verklaringen ter zitting tot de overtuiging is gekomen dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van de maatregel is voldaan. 2.7 Bij de beantwoording van de vraag of zich materieel eenzelfde situatie voordoet als een ondercuratelestelling of een onderbewindstelling, geldt als maatstaf voor de onderbewindstelling of [geïntimeerde] tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, vanwege haar lichamelijke of geestelijke toestand. De uitlating bij brief van de zijde van [geïntimeerde] van 4 mei 2021, die erop neerkomt dat het bijwonen van een zitting een te zware belasting van [geïntimeerde] zal zijn, en de inhoud van de bijgevoegde brief, waarin de neuroloog verklaart dat “op basis van haar neurologische diagnose niet verwacht mag worden dat zij in de rechtbank kan worden bevraagd” en dat een en ander “een tijdelijke negatieve invloed kan hebben op haar fysieke en psychische functioneren”, vormen in samenhang met het op voorhand afwijzen van de mogelijkheid tot het houden van een descente, voor het hof belangrijke aanwijzingen dat zich een situatie voordoet, waarin de erflater heeft voorzien in zijn testament als beschreven onder 4.2 sub d. Daarbij zijn ook redengevend de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] – zij lijdt aan de ziekte van Parkinson en heeft in november 2016 een TIA gehad - en het gegeven dat zij - ook blijkens de overgelegde zorgindicaties - van (vrijwel) volledige zorg en verpleging afhankelijk is, alsmede het gegeven dat [Y] , zoals zij ter zitting heeft verklaard, de financiële zaken voor [geïntimeerde] doet. Dat bij [geïntimeerde] , blijkens een door haar overgelegd mailbericht van de neuroloog J.M.J. Krul van 8 december 2019, op dat moment geen sprake was van een vorm van dementie en dat zij volgens deze neuroloog volledig wilsbekwaam was, doet aan die aanwijzingen niet af, temeer nu wilsonbekwaamheid niet een vereiste is voor het instellen van curatele of bewind.

vernietigt het vonnis van 16 januari 2019, zowel in conventie als in reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat met ingang van 15 augustus 2017 sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4.2 sub e van het testament van erflater; veroordeelt [geïntimeerde] in persoon aan [appellant] te voldoen het erfdeel van [appellant] , zijnde een bedrag van € 200.809,77, al dan niet te verminderen met de verschuldigde erfbelasting en te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldo te rekenen vanaf 11 januari 2018; veroordeelt [geïntimeerde] in persoon aan [appellant] te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.779,05; veroordeelt [geïntimeerde] in persoon en/of [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van executeur tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg zowel op grond van de conventie als op grond van de reconventie aan [geïntimeerde] in beide hoedanigheden heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in persoon in de kosten van beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 1.666,81 aan verschotten en € 3.414,00 aan salaris advocaat in conventie, en in reconventie € 543,00 aan salaris advocaat, en in hoger beroep in principaal appel begroot op € 1.783,01 aan verschotten en op € 8.195,00 aan salaris advocaat en in incidenteel appel begroot op € 4.097,50 aan salaris advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. A.R. Sturhoofd en mr. T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.

2.8 Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] materieel in eenzelfde situatie verkeert als erflater heeft bedoeld onder 4.2 sub d van zijn testament. Daarmee zouden de vorderingen van de afstammelingen volgens het testament van erflater opeisbaar zijn geworden. Het hof zou normaal gesproken [geïntimeerde] toelaten tot het leveren van tegenbewijs van deze voorshands bewezen geachte stellingen, maar vanwege het onderstaande komt het hof daar niet aan toe. 2.9 Zoals hiervoor ook al aangehaald, heeft erflater onder 4 sub e van het testament laten opnemen dat de erfdelen opeisbaar zullen zijn indien [geïntimeerde] “metterwoon wordt opgenomen in een bejaardenoord of verpleeginrichting of vergelijkbare instelling voor zorg en/of verpleging, waarbij krachtens een wettelijke regeling aanspraak wordt gemaakt op het eigen vermogen van mijn partner”. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat deze situatie zich in ieder geval niet heeft voorgedaan ten tijde van het overlijden van erflater of enige tijd daarna tijdens het – tijdelijk - verblijf van [geïntimeerde] in een zorginstelling. 2.9.1 Het hof dient thans de vraag te beantwoorden of de feitelijke omstandigheden nadien, nadat [geïntimeerde] was overgegaan naar de voor haar geplaatste mantelzorgwoning op een perceel gelegen naast de woning van haar dochter, van dien aard zijn dat materieel gezien zich de situatie voordoet die erflater heeft bedoeld onder 4 sub e van het testament. Het is met het oog op de beantwoording van die vraag dat het hof [geïntimeerde] heeft verzocht informatie met betrekking tot het vermogensverloop van [geïntimeerde] zoals omschreven onder 3.14 van het tussenarrest te overleggen, en niet, zoals [geïntimeerde] kennelijk meent, om het vermogensverloop op zichzelf te beoordelen of om rekening en verantwoording van [geïntimeerde] te vragen. 2.9.2 Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van 4 sub e dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Uit de tekst van de testamentaire bepaling vloeit voort dat erflater heeft beoogd dat de vorderingen opeisbaar worden, indien [geïntimeerde] gaat verblijven in een instelling waarbij op grond van een wettelijke regeling aanspraak zou worden gemaakt op een bijdrage van [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] niet is opgenomen in een instelling voor zorg of verpleging is duidelijk. Maar ook is voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] enkel in staat is buiten een instelling te verblijven, juist vanwege de (volgens het indicatiebesluit: zeer intensieve) 24-uurszorg met verpleging die zij via een persoonsgebonden budget (hierna: pgb) ontvangt. Uit de door haar overgelegde producties blijkt dat [geïntimeerde] in 2019 van het aan haar toegekende pgb-budget een bedrag van € 171.702,83 heeft besteed aan ingekochte zorg en over 2020 daaraan een bedrag van € 156.656,- van het toegekende pgb heeft besteed. Gelet op de benodigde intensieve zorg en verpleging die ook blijkt uit de overgelegde urenlijsten, gaat het hof – aangezien het ook niet in staat is gesteld om aan de hand van inlichtingen van [geïntimeerde] zelf een en ander verder na te gaan – ervan uit dat de zorg die [geïntimeerde] nodig heeft, overeenkomt met de zorg die haar zou worden geboden bij verblijf in een instelling voor zorg of verpleging. Naar het oordeel van het hof verkeert [geïntimeerde] dan ook in een situatie die feitelijk gelijk is aan het blijvend en metterwoon opgenomen zijn in een met een bejaardenoord of verpleeginrichting of vergelijkbare instelling voor zorg en/of verpleging. Ook in de situatie waarin [geïntimeerde] verkeert, wordt krachtens een wettelijke regeling aanspraak gemaakt op haar vermogen. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken valt immers af te leiden dat zij krachtens wettelijke regeling ter zake het door haar te ontvangen pgb (waarmee zij de voor haar benodigde zorg en verpleging inkoopt) een maandelijkse eigen bijdrage verschuldigd is, die mede is gebaseerd op haar vermogen. De door haar te betalen bijdrage is afhankelijk van de hoogte van haar bijdrage-plichtige inkomen. Dit bijdrageplichtige inkomen wordt bepaald aan de hand van haar verzamelinkomen (haar AOW) en een bijtelling aan de hand van de hoogte van haar vermogen, waarbij een bepaald percentage van haar vermogen als inkomen bij het verzamelinkomen wordt opgeteld. De eigen bijdrage is derhalve mede afhankelijk van het vermogen van [geïntimeerde] . Ook wordt de eigen bijdrage geacht uit het eigen inkomen (en niet uit het pgb) te worden betaald. 2.9.3 Daarenboven geldt dat [geïntimeerde] sinds zij in de zorgwoning verblijft op haar vermogen inteert, terwijl, zoals [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zelf heeft gesteld, de bedoeling van erflater bij het testament is geweest dat [geïntimeerde] niet (vanwege de benodigde zorg en de daaraan verbonden kosten) verplicht zou worden om in te teren op haar vermogen, waardoor de vorderingen van de kinderen op haar aanzienlijk minder zouden worden. Dat de door [geïntimeerde] te betalen bijdrage slechts een bedrag van € 23,- (in 2017 en 2018) en € 23,40 per maand (in 2019) bedraagt, doet hieraan niet af. Daarbij acht het hof van belang dat uit de overigens door [geïntimeerde] overgelegde stukken volgt dat haar maandelijkse budget onvoldoende is om in de kosten van de woonzorgunit en haar levensonderhoud te voorzien, zodat het interen op het vermogen in elk geval mede zijn oorzaak vindt in het moeten voldoen van een eigen bijdrage. Ook in zoverre verschilt de materiele situatie van [geïntimeerde] niet aan die van iemand, die is opgenomen in een bejaardenoord of verpleeginrichting of vergelijkbare instelling voor zorg en/of verpleging. 2.9.4 Al deze omstandigheden in aanmerking nemende, is voor het hof – ook omdat [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen niet ter comparitie te verschijnen zodat geen inlichtingen zijn verstrekt die aanleiding geven tot een andere afweging of overweging - gegeven dat zich materieel een situatie voordoet als bedoeld onder 4 sub e van het testament. 2.10 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de zevende en de negende grief van [appellant] in zoverre slagen, dat het hof uitgaat van de opeisbaarheid van de vorderingen per 15 augustus 2017, waarbij het hof aanknoopt bij de door [appellant] gestelde datum in samenhang met de datum waarop de huur van de mantelzorgwoning is ingegaan (10 augustus 2017). [geïntimeerde] heeft het ingaan van de huur op die datum op zichzelf niet weersproken. In zoverre kan de gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen. Het al dan niet slagen van de grieven tien en elf kan op grond van het voorgaande in het midden blijven. [appellant] heeft bij deze stand van zaken geen afzonderlijk belang bij de verklaring voor recht dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4.2 sub d van het testament, waarbij het hof ook in aanmerking neemt dat bij de huidige stand van zaken een uit de laatstbedoelde grondslag voortvloeiende opeisbaarheid, eerst op zijn vroegst zou ingaan per 12 december 2017. 2.11 Nu de vordering van [appellant] opeisbaar is, dient het hof zich te buigen over de omvang van zijn erfdeel. Bij vermeerdering van eis heeft [appellant] aangevoerd dat zijn vordering dient te worden gesteld op € 200.809,77, volgens een herberekening die als productie 48 in het geding is gebracht. Het hof constateert dat in deze berekening rekening is gehouden met een aanspraak op een legitieme en de legaten zoals opgenomen in het testament. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gestelde omvang van de vordering, behoudens het verweer dat erfbelasting op het erfdeel in mindering dient te worden gebracht.