ECLI:NL:GHAMS:2021:2904

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer: 200.292.529/02 zaaknummers rechtbank: : C/13/680836 / FA RK 20-1204 en C/13/691223 / FA RK 20-6619 beschikking van de meervoudige kamer van 7 september 2021 inzake het incidentele verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van [de man] , wonende te [plaats A] , verzoeker in het incident, verder te noemen: de man, advocaat: mr. A. Bouwmeester te Amsterdam, en [de vrouw] , wonende te [plaats A] , verweerster in het incident, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. H. Plantenga te Amsterdam. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 6 januari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 De vrouw is op 6 april 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de voormelde beschikking. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.292.529/01. 2.2 De man heeft op 28 mei 2021 een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 234 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.292.529/02. 2.3. De vrouw heeft op 28 juni 2021 een verweerschrift in het incident, tevens voorwaardelijk verzoek, ingediend. 2.4 Bij brief van 8 juni 2021 heeft het hof aan partijen meegedeeld voornemens te zijn inzake het incidentele verzoek te beslissen zonder zitting, ervan uitgaande dat partijen met die wijze van afdoening kunnen instemmen. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt.

3.1 Partijen zijn [in] 2003 met elkaar gehuwd te [plaats B] , Australië. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen hen uitgesproken. 3.2 Partijen zijn de ouders van: - [kind 1] , geboren [in] 2007 te [geboorteplaats] , en - [kind 2] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] . Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 1] en [kind 2] (hierna te noemen: de kinderen). 4De omvang van het geschil in het incident 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank – voor zover in het incident van belang – met betrekking tot het gelasten van de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande asset-pool, onder meer bestaande uit de echtelijke woning aan het [adres] te [plaats A] (hierna: de woning) en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening (Z 092-247109), onder andere bepaald dat de woning dient te worden verkocht aan een derde, waarbij partijen binnen vier weken nadat deze beschikking onherroepelijk is geworden een opdracht dienen te geven aan makelaarskantoor PUUR* te [plaats A] , tegen een door partijen overeen te komen vraagprijs. De rechtbank heeft deze beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.2 De man verzoekt in het incident de bestreden beschikking alsnog volledig uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat niet met de verkoop van de woning gewacht hoeft te worden totdat de beschikking onherroepelijk is geworden. De man verzoekt daarnaast de vrouw te veroordelen in de proceskosten van het incident. 4.3 De vrouw verzoekt in het incident de verzoeken van de man af te wijzen, althans de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, eventueel met verbetering of aanvulling van de gronden. Daarnaast verzoekt de vrouw voorwaardelijk een schorsing met onmiddellijke ingang van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de vervangende toestemming tot verkoop van de woning, in het geval deze door het hof zal worden uitgesproken.

5.1 Aan het hof ligt ter beoordeling voor het incidentele verzoek van de man tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de bestreden beschikking, voor zover deze ziet op de beslissing van de rechtbank tot verkoop van de woning aan een derde. 5.2 Op grond van artikel 360 lid 2, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan, in het geval een beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en daartegen hoger beroep is ingesteld, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking alsnog in hoger beroep geschieden. In navolging van de bestaande rechtspraak (waaronder HR 20 maart 2015 ECLI:NL:HR:2015:688 en laatstelijk HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft te gelden dat, indien de rechtbank gemotiveerd heeft beslist uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten, de verzoeker die wijziging daarvan wenst, (afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag) aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Voor toewijzing van een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad is vereist dat de verzoekende partij belang heeft bij de door hem verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dat de wederpartij niet een, gezien de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang heeft bij achterwege blijven van zodanige verklaring. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. (HR 29 april 2005, LJN AS8913, NJ 2006, 457 en HR 27 februari 1998, LJN ZC2602, NJ 1998, 512). 5.3 De rechtbank heeft de bestreden beschikking ten dele niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen: “De rechtbank zal de beslissingen die tussen partijen niet in geschil zijn uitvoerbaar bij voorraad bepalen, zij het dat de echtscheidingsbeslissing uit de aard daarvoor niet vatbaar is. De overige beslissingen worden niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Redengevend daarvoor is met name dat de te gelasten wijze van verdeling na uitvoering daarvan niet zal kunnen worden ‘teruggedraaid’ in het geval van een eventueel succesvol hoger beroep daartegen”. De vrouw heeft op 6 april 2021 hoger beroep ingesteld tegen een deel van de bestreden beschikking, zodat op grond van artikel 360 lid 1 Rv de werking van de bestreden beschikking voor dit deel is geschorst. 5.4 De man heeft gesteld dat hij een groot en spoedeisend belang heeft bij de reeds in eerste aanleg verzochte verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad. Door de vrouw is in eerste aanleg geen (separaat) verweer gevoerd tegen dit verzoek en de rechtbank had het verzoek dan ook moeten toewijzen. De man is sinds 1 mei 2021 werkloos en heeft alleen daarom al belang bij een spoedige verkoop van de woning, zodat hij kan profiteren van de huidige gunstige markt en op korte termijn kan beschikken over zijn deel van de verkoopopbrengst. De vrouw heeft in eerste aanleg zelf ook verzocht de woning te mogen verkopen. De markt voor verkopers is nu erg goed, maar zal naar verwachting dit jaar nog verslechteren door de gevolgen van de coronacrisis. Partijen zijn reeds sinds januari 2011 feitelijk gescheiden. De vrouw heeft derhalve ruim tien jaar de tijd gehad de mogelijkheden van uitkoop te onderzoeken, financiering te regelen of een vervangende woning te vinden. Het staat de vrouw nog altijd vrij om het aandeel van de man in de echtelijke woning over te nemen. Echter, de vrouw is hiertoe financieel niet in staat. Zolang de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en de woning niet wordt verdeeld, blijft de man hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheekschuld. Nu de vrouw arbeidsongeschikt is, slechts een zeer beperkte verdiencapaciteit heeft en de man ook werkloos is geworden - en het onder de huidige omstandigheden lastig is om een nieuwe baan te vinden- lopen partijen een groot risico dat zij op een gegeven moment de hypotheekverplichtingen niet meer kunnen voldoen. De onuitvoerbaarheid van de beschikking heeft eveneens tot gevolg dat de man gedurende tenminste een jaar in een onverdeeldheid zou moeten afwachten. Uitstel van de verdeling van de woning is slechts in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd. In het onderhavige geval zijn geen omstandigheden die uitstel van de verdeling rechtvaardigen, waardoor de hoofdregel in deze zaak dient op te gaan. Door de vrouw is in eerste aanleg of hoger beroep geen nevenvoorziening op grond van artikel 1:165 van het Burgerlijk Wetboek (BW) getroffen. Spoedige verkoop van de woning is eveneens in het belang van de minderjarige kinderen van partijen. Partijen verzorgen de kinderen op basis van co-ouderschap. Doordat de man thans werkloos is, wordt zijn financiële situatie steeds penibeler, totdat hij op een gegeven moment niet genoeg geld heeft om voor zijn kinderen te zorgen. Gedurende deze gehele procedure is de vriendin van de man zijn steun en toeverlaat geweest. Zij is echter door de financiële zorgen van de man en de stress van de lopende procedure overspannen geraakt. Ondertussen heeft de man steeds dringender geld nodig. Tegenover dit spoedeisende belang van de man staat het zeer beperkte belang van de vrouw bij behoud van de huidige situatie. Het staat vast dat de vrouw niet in staat is de woning over te nemen. Evenmin betaalt de vrouw een redelijke vergoeding aan de man voor het gebruik van zijn aandeel in de woning.

De vrouw heeft haar hoger beroepschrift op de laatst mogelijke dag ingediend, te weten op 6 april 2021 en getalmd met het betalen van griffierecht. De procedure zal mede hierdoor verder vertragen. De man zal hierdoor nog voor onbepaald lange tijd in een onverdeeldheid blijven en niet kunnen beschikken over zijn aandeel in de overwaarde van de woning. Verdere vertraging van de verkoop van de woning aan een derde zal overigens waarschijnlijk tot gevolg hebben dat een lagere opbrengst zal worden gegenereerd, aangezien verwacht wordt dat de economie in het vierde kwartaal van 2021 zal afnemen. De voorgaande feiten en omstandigheden brengen mee dat het belang van de man bij tenuitvoerlegging van de beschikking - zolang niet in het hoger beroep is beslist - zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij behoud van de huidige situatie zonder tenuitvoerlegging. 5.5 De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist waarop in het navolgende voor zover nodig zal worden ingegaan. 5.6 Het hof overweegt als volgt. Anders dan de man betoogt, is het hof van oordeel dat de rechtbank met de overweging, hiervoor weergegeven onder 5.3, de door de man verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring gemotiveerd heeft afgewezen. De overweging geeft voldoende blijk van een concrete belangenafweging, waarbij doorslaggevend is de omstandigheid dat een uitvoerbaar bij voorraadverklaring een onomkeerbaar effect kan hebben, wat immers niet voor iedere beslissing hoeft te gelden. Dat andere belangen niet zijn benoemd, maakt niet dat een motivering ontbreekt of te algemeen is. Bij deze beslissing heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid en is hij, ook bij ontbreken van verweer, niet verplicht het verzoek toe te wijzen. Nu de rechtbank een gemotiveerde beslissing heeft gegeven, dient beoordeeld te worden of sprake is van feiten en omstandigheden die bij de door de rechtbank gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Kort gezegd dient het hof te beoordelen of sprake is van nieuwe relevante feiten en omstandigheden. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. De door de man aangedragen feiten en omstandigheden die zich na de bestreden beschikking hebben voorgedaan, betreffen de door hem gestelde ingetreden werkloosheid per 1 mei 2021, een door toedoen van de vrouw ontstane betalingsachterstand bij de VvE en een lekkage in de gemeenschappelijk woning. Deze stellingen zijn alle door de vrouw gemotiveerd weersproken. Niet duidelijk is wat de financiële situatie van de man is na het intreden van de werkloosheid en of sprake is van een substantieel inkomensverlies. Ten aanzien van de betalingsachterstand heeft de vrouw aangevoerd dat deze door de man is veroorzaakt, aangezien hij zijn betalingsverplichting ter zake niet is nagekomen, en ten aanzien van de lekkage heeft de vrouw aangevoerd dat zij deze direct na melding daarvan heeft verholpen. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft de man zijn stellingen niet voldoende onderbouwd. Het hof kan dan ook niet vaststellen dat zich sinds de bestreden beschikking nieuwe relevante feiten en omstandigheden hebben voorgedaan. Ten aanzien van de overige door de man gestelde omstandigheden heeft de vrouw terecht aangevoerd dat deze reeds kenbaar waren ten tijde van de bestreden beschikking. Deze omstandigheden kunnen dan ook geen grond vormen voor een hernieuwde belangenafweging. De man heeft nog gesteld dat hij niet gehouden kan worden in onverdeeldheid te blijven en verder dat een wettelijke grondslag voor een langer verblijf van de vrouw in de woning ontbreekt. Dit zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden. Voor zover de man daarmee heeft bedoeld een beroep te doen op een kennelijke misslag in de beslissing, gaat het hof daaraan voorbij. In de bestreden beschikking is de wijze van verdeling gelast, zodat de man niet in onverdeeldheid hoeft te blijven. Dat uitvoering daarvan wordt uitgesteld en de beslissing in hoger beroep dient te worden afgewacht, maakt dat niet anders. Verder is de grondslag voor een langer gebruik van de woning door de vrouw niet gelegen in een voorziening als bedoeld in artikel 1:165 BW, maar in het gegeven dat zij mede-eigenaar is. Bij het ontbreken van nieuwe relevante feiten en omstandigheden dan wel een kennelijke misslag in de bestreden beslissing, komt het hof niet toe aan een (hernieuwde) afweging van belangen. Het hof ziet dan ook geen grond om de beslissing met betrekking tot het gelasten van de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande asset-pool, onder meer bestaande uit de woning en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening, – alsnog en anders dan de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het verzoek van de man zal worden afgewezen. 5.7 De vrouw heeft een voorwaardelijk verzoek tot schorsing gedaan voor het geval het hof de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Nu deze voorwaarde niet is ingetreden, dient dit verzoek eveneens te worden afgewezen. 5.8 Gelet op de aard en uitkomst van dit incident, ziet het hof geen aanleiding de vrouw te veroordelen in de kosten daarvan, zoals de man heeft verzocht. Ook dit verzoek zal worden afgewezen.

Het hof: wijst de verzoeken af. Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. J.M van Baardewijk en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier, en is op 7 september 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.