ECLI:NL:GHAMS:2020:1696

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht,

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.260.802/01 KG

zaaknummer rechtbank : C/13/659919 / KG ZA 19-9 CK-LO

arrest van de meervoudige familiekamer van 28 april 2020

inzake

[de vrouw]

,

wonend te [woonplaats] (Israël),

appellante,

advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,

tegen

[de man]

,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.A. Bouwman te Amsterdam.

Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is bij dagvaarding van 13 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een tweetal vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 februari 2019 en van 15 april 2019, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

De vrouw heeft daarna een memorie van grieven genomen en de man een memorie van antwoord.

De vrouw heeft op 23 januari 2020 een incidentele vordering ingediend op de voet van artikel 223 Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) en op 27 januari 2020 nog een aanvulling daarop gegeven.

De man heeft op 24 en 27 januari 2020 bezwaar gemaakt tegen de indiening van de vordering op de voet van artikel 223 Rv.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 januari 2020 doen bepleiten door hun respectieve advocaten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De vrouw heeft nog producties (1 tot en met 10) in het geding gebracht.

De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog zal bepalen dat een onbevoegde rechter is aangezocht en/of het gevorderde geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, althans het in prima gevorderde alsnog geheel of ten dele zal afwijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.

De vrouw heeft in haar incidentele vordering geconcludeerd dat het hof de man zal veroordelen om aan de vrouw met ingang van 3 juli 2019 aan kinderbijdragen totaal NIS 4.000,- per maand te voldoen, te vermeerderen gedurende de eerst komende twaalf maanden met NIS 2.333,33 per maand, met veroordeling van de man in de kosten van het incident.

De man heeft geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de vonnissen waarvan beroep, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en ingeval van niet tijdige voldoening van de nakosten eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

De man heeft ten aanzien van de incidentele vordering geconcludeerd dat - voor zover het hof al van oordeel zou zijn dat het bevoegd is het incident inhoudelijk te behandelen - het hof de incidentele vordering zal afwijzen en de vrouw zal veroordelen in de kosten van de incidentele vordering.

De vrouw heeft vervolgens na de zitting bij akte intrekking incidentele vordering ex artikel 223 Rv van 3 februari 2020 haar incidentele vordering ingetrokken.

De man heeft op 4 februari 2020 bezwaar gemaakt tegen de intrekking van deze vordering en onder andere gewezen op de gevraagde proceskostenveroordeling.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 28 februari 2019 onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.1 In de onderhavige procedure gaat het samengevat om het volgende. Partijen zijn [in] 2001 gehuwd in [plaats A] (Israël). De man heeft de Belgische nationaliteit en woonde voor het huwelijk in Nederland. De vrouw had de Israëlische en de Britse nationaliteit en woonde voor het huwelijk in Israël. Vanaf een week na de huwelijksvoltrekking hebben partijen in Nederland gewoond. Zij zijn samen eigenaar van de woning aan het adres [adres] te [plaats B] . Omstreeks 2012 heeft de vrouw de Nederlandse nationaliteit gekregen, naast de Israëlische nationaliteit. Partijen hebben samen vier minderjarige kinderen, te weten [kind 1] , geboren [in] 2004, [kind 2] , geboren [in] 2006, [kind 3] , geboren [in] 2007 en [kind 4] , geboren [in] 2010. De vrouw is in 2016 met de kinderen naar Israël vertrokken en heeft zichzelf en de kinderen daar eind 2017 ingeschreven met de bedoeling zich definitief in Israël te vestigen. De man heeft eind 2018 een verzoek tot terug geleiding van de kinderen ingediend bij de Centrale Autoriteit. Naderhand hebben partijen in het kader van deze procedure afspraken gemaakt over de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw en een omgangsregeling tussen de man en de kinderen. De man en de vrouw zijn eind 2018 in een echtscheidingsprocedure verwikkeld geraakt en hebben respectievelijk in Nederland (de man) en vervolgens in Israël (de vrouw) een echtscheidingsprocedure gestart met nevenvoorzieningen. Partijen hebben daarnaast ieder (de man in Nederland en de vrouw in Israël) ook een procedure, waaronder de onderhavige, gestart tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen.

3.2 De man heeft in eerste aanleg - samengevat en na wijziging van eis - gevorderd

primair: te bepalen dat

I. de kinderen worden teruggeleid naar Nederland;

II. de kinderen voorlopig worden toevertrouwd aan de man;

III. de vrouw de paspoorten van de kinderen dient af te geven aan de man;

IV. de man gerechtigd zal zijn tot het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning;

V. de vrouw aan de man een bedrag van € 200,- per kind per maand aan kinderalimentatie zal betalen;

VI. de vrouw aan de man een bedrag van € 500,- per maand aan partneralimentatie zal betalen;

alles op straffe van dwangsommen,

subsidiair:

I. een voorlopige zorgregeling tussen de man en de kinderen te bepalen gedurende de schoolvakanties;

II. de vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan bovengenoemde zorgregeling op straffe van een dwangsom;

III. de vrouw te bevelen ervoor zorg te dragen dat de kinderen terugkeren naar Nederland voor iedere medische afspraak, op straffe van een dwangsom;

IV voor zover de verzoeken tot terug geleiding en toevertrouwing niet zullen worden toegewezen; te bepalen dat de man € 25,- per kind per maand zal betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

De voorzieningenrechter heeft zich in zijn (gedeeltelijke) tussenvonnis van 28 februari 2019 (hierna: het tussenvonnis) onbevoegd verklaard kennis te nemen van de primaire vorderingen onder I, II, III en IV en van de subsidiaire vorderingen onder I, II en III en vervolgens iedere beslissing aangehouden.

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 15 april 2019 (hierna: het vonnis), uitvoerbaar bij voorraad:

- bepaald dat het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning aan het adres [adres] te [plaats B] voorlopig aan de man toekomt;

- de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100,- per kind per maand aan de vrouw, ten titel van kinderalimentatie, te voldoen voor de eerste van iedere maand;

- de kosten van de procedure gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Ten aanzien van de echtelijke woning heeft de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid gegrond op artikel 3 lid 1 onder a) ten 2e van de Verordening Brussel II Bis, omdat de woning in Nederland is gelegen, en daarbij overwogen dat het uitsluitend gebruik van de woning voorlopig aan de man kan worden gegeven, omdat de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen deze vordering.

Ten aanzien van de kinderalimentatie heeft de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid gegrond op artikel 3 sub c van de Alimentatieverordening (Nr. 4/2009), omdat de Nederlandse (voorzieningen)rechter bevoegd is in het verzoek tot echtscheiding op grond van artikel 3, lid 1 sub a 5e streep Brussel II Bis, en een alimentatie van € 100,- per kind per maand vastgesteld.

De voorzieningenrechter heeft het verweer dat de weg van artikel 822 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden gevolgd, gepasseerd, omdat de man in de kort gedingprocedure ook vorderingen heeft ingesteld die niet in een artikel 822 Rv-procedure kunnen worden gedaan.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met haar grieven op.

Grieven 1 tot en met 4

3.3 In de eerste grief werpt de vrouw - samengevat - op dat de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.9 in zijn tussenvonnis ten onrechte het door haar gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer heeft gepasseerd op de grond dat de man in kort geding ook vorderingen heeft gedaan die niet in het kader van een artikel 822 Rv-procedure kunnen worden gevorderd en het oordeel dat de man in zijn belang zou zijn geschaad bij een andersluidend oordeel. Zij beroept zich in dit kader op de uitspraak van de Hoge Raad van 31 augustus 2018 ECLI:NL:HR:2018:1414.

In de tweede grief komt de vrouw op tegen de toewijzing van de vordering betreffende de woning en de overweging dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd.

De derde grief ziet op het oordeel van de voorzieningenrechter in 4.10 van het tussenvonnis over de spoedeisendheid van de vordering betreffende de kinderalimentatie, de aanname van de bevoegdheid daarvan kennis te nemen (rechtsoverweging 4.1 van het vonnis) en het oordeel dat de man als eisende partij kan vorderen vast te stellen welk bedrag hij aan de vrouw dient te voldoen aan kinderalimentatie.

Tot slot grieft de vrouw tegen de hoogte van het inkomen waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan (rechtsoverweging 4.3 en beslissing 5.2 in het vonnis).

3.4 De man voert gemotiveerd verweer.

3.5 Het hof zal deze grieven hieronder achtereenvolgens beoordelen, de meest verstrekkende grieven eerst, en overweegt als volgt.

3.6 Op de voet van artikel 14 van de Alimentatieverordening (Nr. 4/2009) is de Nederlandse rechter bevoegd om van verzoek tot het treffen van een voorlopige maatregel ten aanzien van kinderalimentatie kennis te nemen. Deze bevoegdheid bestaat zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. De hierop ziende derde grief faalt in zoverre.

3.7 Vervolgens ligt de vraag voor of de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat hij voor de vorderingen ziende op de echtelijke woning en de kinderalimentatie de rechtsgang in de artikelen 821-826 Rv had moeten volgen. De man en de vrouw waren ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. Voor de duur van de echtscheidings-procedure bevatten de artikelen 821-826 Rv een regeling voor te treffen voorlopige voorzieningen. Artikel 822 Rv geeft een opsomming van voorlopige voorzieningen die getroffen kunnen worden (zoals de toekenning van het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning en de vaststelling van het bedrag dat de andere echtgenoot voor de verzorging en opvoeding van de kinderen moet betalen) en geeft een voorschrift voor de te volgen procedure (Hoge Raad 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2549).

Het hof:

in de hoofdzaak en het incident:

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 15 april 2019 voor zover is bepaald dat het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning aan de man toekomt en voor zover de man is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan kinderalimentatie;

verklaart de man alsnog niet-ontvankelijk in zijn vorderingen te bepalen dat de man gerechtigd zal zijn tot het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning en dat de man € 25,- per kind per maand zal betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

compenseert de kosten van de procedure in de hoofdzaak in hoger beroep aldus dat ieder zijn eigen kosten draagt;

veroordeelt de vrouw in de kosten van het incident tot op heden aan de zijde van de man begroot op € 1.074,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. C.M.J. Peters, mr. A.R. Sturhoofd en mr. H.A. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020