ECLI:NL:GHAMS:2019:2047
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.178.533/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/154647/HA ZA 14-190
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2019
inzake
1 [appellant sub 1] ,
2. [appellante sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente 1] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde,
tegen
1 [geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente 1] ,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.J. van Velzen te Alkmaar,
met als de op de voet van art. 118 lid 1 jo art. 353 Rv in het geding opgeroepen partij
STICHTING WOONCOMPAGNIE,
gevestigd te Hoorn,
in het geding opgeroepen partij,
advocaat: mr. E. Boot te Rotterdam.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd. De opgeroepen partij wordt hierna als Wooncompagnie aangeduid.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot het arrest van 25 september 2018 verwijst het hof naar dat arrest.
[appellanten] hebben op de rol van 23 oktober 2018 een akte genomen en daarbij het namens hen (op 9 oktober 2018) ingevolge voormeld tussenarrest aan Wooncompagnie uitgebrachte oproepingsexploot overgelegd.
Nadat zij in het geding was verschenen heeft Wooncompagnie onder overlegging van producties een “Akte uitlaten eigendom” genomen.
Vervolgens hebben (eerst) [appellanten] en (vervolgens) [geïntimeerden] een antwoordakte genomen, [appellanten] onder overlegging van producties.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2 De verdere beoordeling
2.1. In haar “Akte uitlaten eigendom” heeft Wooncompagnie gemotiveerd uiteengezet, samengevat, dat zowel zij als [geïntimeerden] de wil hebben gehad dat – op grond van de door hen (kennelijk) op 27 april 2010 gesloten koopovereenkomst – (ook) de grond waarop in het verleden een (ontsluitings)pad heeft gelegen door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] in eigendom zou worden overgedragen en dat dit bij de leveringsakte van 29 april 2010 ook daadwerkelijk is gebeurd. In hun antwoordakte hebben [appellanten] dit betwist, terwijl [geïntimeerden] in die van hen te kennen hebben gegeven het met het standpunt van Wooncompagnie eens te zijn.
2.2. Zoals reeds in (overweging 2.8.2 van) het tussenarrest van 25 september 2018 is vermeld, hebben [appellanten] zich niet op het standpunt gesteld dat zij eigenaar zijn van de bewuste grond, maar hebben zij gesteld dat Wooncompagnie dat is (gebleven). Wooncompagnie en [geïntimeerden] zijn het echter erover eens dat eerstgenoemde (ook) deze grond aan laatstgenoemden heeft verkocht en geleverd. Tussen partijen is niet in geschil dat de totale omvang van het door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] geleverde perceel, als de bewuste grond wordt meegeteld, 270 m2 bedraagt, wel verschillen zij van mening over de vraag of de bewuste grond (20 m2) wel (Wooncompagnie en [geïntimeerden] ) of niet ( [appellanten] ) in de verkoop en levering was begrepen. Het hof overweegt dat voor het antwoord op de vraag wat is geleverd, de in de akte neergelegde feitelijke omschrijving van het geleverde van doorslaggevend belang is. Cruciaal is de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de onroerende zaak. Die omschrijving is zowel beslissend voor het antwoord op de vraag op welk stuk grond de levering betrekking heeft als op die naar de omvang respectievelijk begrenzing van dat stuk grond. In de onderhavige akte van levering (van 29 april 2010) is het geleverde – op exact dezelfde wijze als in de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst – als volgt omschreven:
“het woonhuis [adres 1] (…) met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] sectie [sectie] nummer [nummer] , groot twee are en zeventig centiare”
Daarvan uitgaande constateert het hof dat in het onderhavige geval uit de desbetreffende akte van levering, naar objectieve maatstaven gemeten, niet anders kan worden afgeleid dan dat de bewuste grond aan [geïntimeerden] is overgedragen, omdat deze zowel wordt omvat – daarover zijn partijen het overigens ook eens – door het perceel volgens de kadastrale aanduiding en daarbij behorende kaart als, en met name, in de formulering van de omvang van het overgedragen stuk grond is begrepen: twee are en zeventig (en dus geen vijftig) centiare. Er zijn geen aanwijzingen die tot een andere conclusie nopen. Het hof zal dus ervan uitgaan dat [geïntimeerden] (ook) eigenaar van de bewuste grond zijn. De omstandigheden dat het met betrekking tot [adres 1] door Makelaardij Westhuis opgemaakte taxatierapport van 1 maart 2010 vermeldt dat de feitelijke grootte van dit perceel minder is dan de bij het kadaster bekende grootte van 270m2 en dat dit taxatierapport volgens een e-mail van 12 april 2017 van de directeur van Wooncompagnie “ter grondslag (heeft) gelegen” aan de verkoop door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] zijn, gelet op het voorgaande, niet relevant voor het antwoord op de vraag of de bewuste grond in de verkoop en levering was begrepen. Ook de notitie van prof. mr. A.A. van Velten van 24 oktober 2006 legt onvoldoende gewicht in de schaal ten gunste van [appellanten] , reeds omdat de daarin getrokken conclusie dat voormeld pad niet onder de levering kan zijn begrepen, een “voorlopige” is en niet duidelijk is op welke stukken hij deze conclusie baseert. Overigens hebben [appellanten] niets aangevoerd wat tot een ander oordeel leidt.
2.3. Op grond van het voorgaande zal het hof (voor alle duidelijkheid) het bestreden vonnis in conventie bekrachtigen, voor zover daarbij (onder 5.1) voor recht is verklaard dat het gehele perceel [adres 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen op [adres 2] (telkens: te [plaats] ) de volle en onbelaste eigendom is van [geïntimeerden] en zij met uitsluiting van eenieder bevoegd zijn om van dit perceel gebruik te maken.
2.4. Gelet op (de toelichting op) de hierna te bespreken grieven in principaal appel, in combinatie met het ontbreken van een grief tegen overweging 4.19 van het bestreden vonnis, constateert het hof dat [appellanten] kennelijk geen bezwaar hebben tegen hun veroordeling om de aangebrachte CV-in/uitlaat in de zijgevel, de brievenbus aan de zijgevel en de camera aan de dakgoot/zijgevel van hun pand te verwijderen.
2.5. Voor het geval [appellanten] hebben beoogd een grief te richten tegen hun veroordeling tot verwijdering van het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind, voor zover een en ander zich bevindt op het perceel van [geïntimeerden] buiten een in het verlengde van de zijgevel van het pand van [appellanten] liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige recht lopende lijn (verder: “buiten de lijn”), merkt het hof op dat deze grief dan uitsluitend is gebaseerd op hun in overweging 2.2 van dit arrest verworpen stelling dat [geïntimeerden] geen eigenaar van de desbetreffende grond zijn, en daarom faalt.
2.6.1. Grief II in incidenteel appel houdt allereerst in dat de rechtbank ten onrechte [appellanten] slechts heeft veroordeeld tot verwijdering van de zojuist (onder 2.5) genoemde objecten “buiten de lijn”. Volgens [geïntimeerden] dienen deze objecten ook te worden verwijderd, voor zover zij zich op hun erf bevinden tussen voormelde lijn en de kadastrale erfgrens (verder: “binnen de lijn”).
2.6.2. Uit de in zoverre door [appellanten] niet weersproken stellingen van [geïntimeerden] volgt dat het hek zich in ieder geval ten dele “buiten de lijn” bevindt. Dit impliceert, mede gezien de als productie vier bij memorie van antwoord/grieven overgelegde foto’s, dat dit ook geldt voor de stootbanden en het zich tussen hek en stootbanden bevindende grind. Een en ander dient door [appellanten] te worden verwijderd op grond van de reeds door de rechtbank toegewezen vordering tot verwijdering van het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind “buiten de lijn”.
2.6.3. Echter, op grond van het zojuist overwogene moet tevens worden geconcludeerd dat [appellanten] het hek in ieder geval ten dele niet overeenkomstig de destijds door [geïntimeerde sub 1] gegeven toestemming heeft aangebracht, evenals ten minste een deel van het grind en de stootbanden. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 1] de destijds door hem gegeven toestemming tot aanleg van een ander “binnen de lijn” niet zou mogen intrekken, zoals hij heeft gedaan. De grief is (in zoverre) dus gegrond. Tot de door [geïntimeerden] in appel gevorderde vernietiging of ontbinding van de (door hen gestelde) gebruiksovereenkomst ter zake bestaat evenwel geen noodzaak, omdat het intrekken van de destijds gegeven toestemming volstaat. Het hof komt aanstonds (overweging 2.8, slot) terug op de vraag op welke wijze de in appel door [geïntimeerden] ter zake ingestelde vordering moet worden toegewezen.
2.7. Blijkens de toelichting op grief III in incidenteel appel vorderen [geïntimeerden] voor het geval dat het hof voor recht verklaart dat het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind, kort gezegd, mogen blijven liggen, voor het eerst in hoger beroep een gebruiksvergoeding van € 250,= per jaar van [appellanten] vanwege hun gebruik van de daaronder gelegen aan [geïntimeerden] toebehorende grond. Omdat het hof een dergelijke verklaring voor recht niet zal geven (maar de desbetreffende veroordeling tot verwijdering in stand zal laten en zelfs zal uitbreiden), bestaat tot toekenning van een dergelijke vergoeding geen aanleiding. Aangezien de onderhavige vordering in het petitum van de memorie van grieven/antwoord van [geïntimeerden] onvoorwaardelijk is ingesteld, zal deze worden afgewezen. De grief faalt dus in zoverre.
2.8. Voorts vorderen [geïntimeerden] voor het eerst in appel, op de gronden als vermeld in de toelichting op grief III in incidenteel appel, dat zij worden gemachtigd om op kosten van [appellanten] , kort gezegd, alle overstekende werken te verwijderen, dit omdat de bij het bestreden vonnis opgelegde gemaximeerde dwangsom van € 10.000,= ontoereikend, immers geen voldoende prikkel tot nakoming, is gebleken. Het hof acht het verlenen van een dergelijke machtiging echter te ver strekkend en in het kader van de toch al slechte verhoudingen tussen partijen ongewenst, omdat dit ertoe zou leiden dat [geïntimeerden] werkzaamheden aan de eigendommen van [appellanten] zullen uitvoeren, ja deze zelfs ten dele zullen vernietigen. Het moge zo zijn dat de bij het bestreden vonnis opgelegde gemaximeerde dwangsom van € 10.000,= onvoldoende is gebleken, het staat [geïntimeerden] te allen tijde vrij in rechte een verhoging van de opgelegde dwangsommen te vorderen. De omstandigheid dat het hof in zijn arrest van 18 oktober 2016 een dergelijke verhoging in kort geding heeft afgewezen, doet hieraan niet af, omdat het hof toen slechts (op de in dat arrest aangegeven gronden) de situatie heeft willen bevriezen en daartoe thans geen aanleiding meer bestaat. [geïntimeerden] hebben overigens in dit appel, afgezien van de onder 5.6 van het bestreden vonnis in conventie opgelegde dwangsom, geen verhoging van de dwangsommen gevorderd. Voor zover zij deze verhoging thans wel hebben gevorderd, hebben zij dit evenwel onvoldoende toegelicht. In het bijzonder hebben zij niets concreets gesteld over door [appellanten] begane overtredingen van het aan hen (onder 5.6 van het bestreden vonnis) opgelegde verbod om van het perceel van [geïntimeerden] gebruik te (laten) maken. Omdat de gevorderde machtiging zal worden afgewezen, zal het hof (als toewijzing van het minder gevorderde ten opzichte van het meer gevorderde), [appellanten] (alsnog) veroordelen tot verwijdering van het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind “binnen de lijn”. Het hof kan echter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden omdat deze niet is gevorderd.
2.9.1. Grief IV in incidenteel appel bevat een aantal (andere) eisvermeerderingen.
2.9.2. Allereerst vorderen [geïntimeerden] dat [appellanten] ook “het eerste boeideel” verwijderen en verwijderd houden. Het hof zal deze vordering als onvoldoende toegelicht afwijzen. Daartoe wordt overwogen dat het hof (in de overwegingen 2.4.1 tot en met 2.4.3 van het tussenarrest van 25 september 2018) grief I in incidenteel appel heeft verworpen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [appellanten] (door verjaring) eigenaar zijn van de onder hun pand gelegen grond tot en met de oorspronkelijke stenen zijgevel, gelegen langs het pand van [geïntimeerden] Vaststaat dat het eerste boeideel in 1970 is althans ten tijde van de koop door [appellanten] van hun pand in 2007 reeds was aangebracht. Tegen die achtergrond is de enkele verwijzing door [geïntimeerden] naar wat zij in eerste aanleg (waarin het eerste boeideel niet ter discussie stond) en in het principale appel (over de verjaring) hebben aangevoerd, onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de opmerking van [geïntimeerden] dat (ook) dit boeideel met (de thans voor het eerst ter sprake gebrachte) trimlijst de bouw van de door hen beoogde mantelzorgkamer frustreert. Hierbij klemt dat [geïntimeerden] zich in eerste aanleg ook hebben beroepen op de aanleg van deze mantelzorgkamer, maar de verwijdering van dit boeideel toen kennelijk nog niet noodzakelijk achtten. Hier was dus nadere toelichting van hen vereist, die zij echter achterwege hebben gelaten.
2.9.3. Verder vorderen [geïntimeerden] dat zij worden gemachtigd de op hun erf uitzicht biedende twee ramen en kozijnen te verwijderen en de openingen dicht te metselen. In dit verband beroepen zij zich op het bepaalde in art. 5:50 BW. De gevorderde machtiging zal worden afgewezen op de onder 2.8 weergegeven gronden. Wel zal het hof [appellanten] (bij wijze van toewijzing van het minder gevorderde ten opzichte van het meer gevorderde) veroordelen hetzij de bewuste ramen en kozijnen te verwijderen en de openingen dicht te metselen hetzij (gezien het bepaalde in art. 5:51 BW) die ramen van vaststaande en ondoorzichtige vensters te voorzien. [appellanten] hebben immers tegen de onderhavige vordering geen ander verweer gevoerd dan het reeds verworpen verweer dat [geïntimeerden] geen eigenaar van de eerder genoemde strook grond zijn, terwijl het gevorderde steun vindt in het bepaalde in art. 5:50 lid 1 BW. Het hof kan echter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden omdat deze niet is gevorderd.
2.9.4. Tevens vorderen [geïntimeerden] dat zij worden gemachtigd (althans, als het minder gevorderde, dat [appellanten] worden veroordeeld) drie nieuwe luchtroosters te verwijderen en de openingen voor deze roosters dicht te metselen. Het betreft hier – volgens [geïntimeerden] – na het bestreden vonnis door [appellanten] in plaats van de op grond van dat vonnis verwijderde CV-uitlaat aangebrachte roosters.
In de stellingen van [geïntimeerden] ligt besloten dat de roosters grensoverschrijdend zijn en zich dus op de muur van de zijgevel (en niet daarin) bevinden. Dit is door [appellanten] niet betwist. [appellanten] hebben voor de aanleg van de roosters geen rechtvaardiging gegeven, te minder omdat zij niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (in overweging 4.19 van het bestreden vonnis) dat zij van (onder meer) de CV-uitlaat geen gebruik meer maken. Voor wat betreft de gevorderde machtiging geldt dat deze zal worden afgewezen op grond van hetgeen onder 2.8 is overwogen, maar het hof zal [appellanten] (bij wijze van toewijzing van het minder gevorderde ten opzichte van het meer gevorderde) veroordelen de onderhavige roosters te verwijderen en de openingen voor deze roosters dicht te metselen. Het hof kan echter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden omdat deze niet is gevorderd.
2.9.5. In de tekst van de grief geven [geïntimeerden] te kennen ook verwijdering van de “luchtuitlaat rooster WC/douche” te wensen, maar zij hebben dit in het geheel niet toegelicht. Dit klemt te meer, omdat de rechtbank de hierop betrekking hebbende vordering van [geïntimeerden] bij het bestreden vonnis (vgl. overweging 4.20) heeft afgewezen. [geïntimeerden] hebben niet duidelijk gemaakt dat en waarom die beslissing onjuist is.
2.9.6. Ten slotte vorderen [geïntimeerden] dat zij worden gemachtigd de op hun perceel staande erfgrensput te (laten) verwijderen. Kennelijk doelen zij hier niet op de erfgrensput die aansluit op de riolering van hun eigen pand maar op die, welke op de riolering van het pand van [appellanten] is aangesloten. [geïntimeerden] zien echter over het hoofd dat de rechtbank bij het bestreden vonnis [appellanten] wel degelijk tot verwijdering van de (erfgrens)put heeft veroordeeld, zulks echter ten onrechte, zoals zal worden overwogen onder 2.13.
2.9.7. De conclusie is dat de voor het eerst in appel door [geïntimeerden] ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen, met uitzondering van de onder 2.6.1 e.v., de onder 2.9.3 en de onder 2.9.4 besproken vorderingen met betrekking tot het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind “binnen de lijn” respectievelijk de twee ramen, met kozijnen, respectievelijk de drie roosters. Deze vorderingen zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum te bepalen.
2.10.1. Met de grieven I en IV in principaal appel komen [appellanten] op tegen overweging 4.11 van het bestreden vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat niet in geschil is dat de door [appellanten] uitgevoerde werkzaamheden afwijken van de verleende vergunning van 25 augustus 2011 en dat [geïntimeerden] [appellanten] al in juli 2012 in niet mis te verstane bewoordingen schriftelijk hebben meegedeeld zich te verzetten tegen alles wat boven op de oorspronkelijke stenen muur en dus over de kadastrale erfgrens heen is aangebracht. De grieven betreffen kennelijk de onder 5.2 van het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling “het deel van de dakgoot hoek- en zijgevel voor zover uitstekend voorbij de oorspronkelijke stenen zijgevel uit 1970”, “de hoek voor-/zijgevel wandbetimmering voor zover uitstekend voorbij de kadastrale erfgrens” en het aangebrachte tweede en derde boeideel aan de zijgevel” te verwijderen en verwijderd te houden.
2.10.2. Het hof stelt voorop dat, mede in aanmerking genomen dat zij geen grief hebben gericht tegen de feitenvaststelling onder 2.9 van het bestreden vonnis, van [appellanten] mocht worden verwacht dat zij gemotiveerd en concreet zouden stellen dat en waarom de door hen uitgevoerde werkzaamheden (toch) niet afweken van de onderhavige vergunning. Dit hebben zij echter niet gedaan en in zoverre is de grief niet voldoende toegelicht. Wat daarvan verder zij, ook als [appellanten] conform de vergunning hebben gehandeld, neemt dat niet weg dat zij, zoals de rechtbank onder 2.13 van het bestreden vonnis onbetwist heeft vastgesteld, over de gehele lengte van de oorspronkelijk stenen gevel heen een betimmering hebben aangebracht, bestaande uit kunststof schroten, waarvan de buitenkant in het horizontale vlak vier centimeter uitsteken, gemeten vanaf de oorspronkelijke stenen muur. [appellanten] hebben evenmin een grief gericht tegen de vaststelling onder 2.10 van het bestreden vonnis, inhoudend dat [geïntimeerden] hun bij e-mail van 29 juli 2012 onder meer hebben meegedeeld dat zij geen toestemming hebben gegeven voor het aanbrengen van een uitstekend boeideel aan de voorzijde van de gevel van het pand van [appellanten] en dat zij hen er al meermalen op hebben gewezen dat de oorspronkelijke stenen zijgevel van voormeld pand de erfgrens is en dat alles wat daarbuiten steekt verwijderd moet worden. Tegen die achtergrond kan – anders dan [appellanten] kennelijk betogen – uit de enkele omstandigheid dat de advocaat van [geïntimeerden] de gemeente bij brief van 14 februari 2014 heeft geschreven dat zij erop moet toezien dat overeenkomstig de vergunning van 25 augustus 2011 wordt gebouwd, niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] voor (de onderhavige) grensoverschrijdende bouwwerkzaamheden van [appellanten] alsnog toestemming hebben gegeven althans hun rechten hebben verwerkt daartegen op te treden. Anders dan [appellanten] ten slotte betogen, kunnen aan het in 1970 geplaatste (eerste) boeideel geen rechten worden ontleend met betrekking tot de later geplaatste grensoverschrijdende bouwwerken, nog daargelaten dat niet valt in te zien hoe een gestelde door verjaring ontstane erfdienstbaarheid kan leiden tot wijziging van de juridische erfgrens. De grieven falen dus.
2.10.3. Met grief VI in principaal appel betogen [appellanten] kennelijk, kort gezegd, dat [geïntimeerde sub 1] (allereerst) met betrekking tot de gevorderde verwijdering van de zojuist genoemde bouwdelen misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [appellanten] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen. In dat verband wijzen zij erop dat zij conform de bouwvergunning van 25 augustus 2011 hebben gebouwd, dat de kosten voor het afbreken en herstellen van de zijgevel een bedrag belopen van € 9.950,= en dat een en ander zal leiden tot een kostbare waardevermindering van hun pand. Aldus is volgens [appellanten] sprake van een “volstrekte onevenredigheid” tussen het belang van [geïntimeerden] bij de afbraak en dat van [appellanten] bij handhaving van de bestaande situatie. Zoals onder 2.10.2 is overwogen, acht de het hof de stelling van [appellanten] dat zij conform de onderhavige bouwvergunning hebben gebouwd onvoldoende toegelicht, nog daargelaten de relevantie daarvan voor het onderhavige geschil. Het door [appellanten] gestelde bedrag voor het afbreken en herstellen van de zijgevel is, voorts, door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist en tegen die achtergrond niet aannemelijk geworden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de gestelde waardevermindering van € 75.000,=: indien de afgebroken zijgevel (tegen lagere kosten dan door [appellanten] gesteld) kan worden hersteld, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom zich een waardevermindering zou voordoen. Voegt het hof dit bij de omstandigheden dat [appellanten] niet hebben aangevoerd dat en waarom (precies) onjuist is hetgeen de rechtbank in de overwegingen 4.12, 4.13, 4.16 en 4.17 heeft geoordeeld, dan is de conclusie dat [appellanten] onvoldoende hebben aangevoerd om het door hen gestelde misbruik van bevoegdheid te kunnen aannemen. Het hof laat hierbij vooral zwaar wegen dat [appellanten] het eigendomsrecht van [geïntimeerden] volstrekt hebben genegeerd door, wetende dat laatstgenoemden dat niet wensten, grensoverschrijdende bouwwerkzaamheden uit te voeren. Ook deze grief faalt dus (in zoverre).
2.10.4. Vordering [appellanten] in appel, strekkende tot het hun – tegen schadeloosstelling – verlenen van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand “resp. [appellant sub 1] ter keuze van [geïntimeerde sub 1] tegen schadeloosstelling een stukje erf over te dragen”, is op grond van de daarin vervatte keuzemogelijkheid en het ontbreken van enige aanduiding van de door het hof te bepalen schadeloosstelling of voor de grond te betalen “schadeloosstelling” te vaag om te kunnen worden toegewezen. Daarom kan evenmin de daarmee samenhangende vordering G, strekkende tot medewerking van [geïntimeerden] aan het verlijden van de benodigde notariële akte, worden toegewezen. Overigens doet zich hier naar het oordeel van het hof voor de in art. 5:54 lid 3 BW bedoelde situatie van “kwade trouw of grove schuld” “ter zake van de bouw”, omdat [appellanten] wisten dat zij geen grensoverschrijdende werkzaamheden mochten verrichten en dit toch hebben gedaan. Ten slotte zijn [appellanten] onduidelijk over wat zij op dit punt wensen: op de tweede bladzijde van hun memorie van grieven, onderaan, wensen zij immers een erfdienstbaarheid met betrekking tot, kort gezegd, twee centimeter dan wel willen zij vijf centimeter grond kopen, in de toelichting op grief VI in principaal appel gaat het telkens om drie centimeter.
2.11.1. Naar blijkt uit de daarbij gegeven toelichting klagen [appellanten] met de grieven II, III en (ten dele) VII in principaal appel over de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerden] tot, kort gezegd, permanente verwijdering van de deur die zich in de zijgevel van het pand van [appellanten] bevindt en naar buiten opent over de kadastrale erfgrens met het pand van [geïntimeerden] [appellanten] stellen deze deur te gebruiken als nooddeur en als secundaire in- en uitgang, alsmede voor ventilatie voor het daarachter gelegen atelier.
2.11.2. De rechtbank heeft ter zake in het bestreden vonnis onder meer overwogen:
“4.11. Aangaande de betekenis van de bouwvergunning geldt het volgende. [appellanten] meent aan wat in de vergunning staat aangaande nooddeuren te kunnen ontlenen dat [geïntimeerden] zich niet tegen de nooddeur kan verzetten. Dit ten onrechte, reeds omdat uit de door [appellanten] overgelegde tekst slechts blijkt van een algemeen geldende bepaling over eventuele nooddeuren en niet van een dwingend voorschrift betreffende de concrete nooddeur zoals tussen partijen in geschil (…)”
Niet geheel duidelijk is of de rechtbank hier het oog heeft op de vergunning van 11 september 2007 of die van 25 augustus 2011, maar in beide gevallen is het geciteerde oordeel juist. Voor zover [appellanten] betogen dat deze vergunningen (wel) een dwingend voorschrift met betrekking tot de onderhavige nooddeur bevatten, hebben zij de grieven onvoldoende toegelicht. In het bijzonder hebben zij niet gesteld dat in deze vergunningen (of een ervan) de onderhavige deur op tekening, laat staan anderszins, is aangewezen als nooduitgang.
2.11.3. Verder hebben [geïntimeerden] gemotiveerd betwist dat [appellanten] zijn aangewezen op de onderhavige deur in geval van calamiteiten en hebben laatstgenoemden op dit punt geen voldoende duidelijk bewijsaanbod gedaan. De stelling van [appellanten] dat door verjaring een “erfdienstbaarheid van uitweg” (via die deur) is ontstaan, is onvoldoende feitelijk toegelicht, terwijl de enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] ten tijde van de koop van hun pand wisten dat de onderhavige deur aanwezig was en (in het verleden ook door henzelf als huurders van het pand dat thans aan [appellanten] toebehoort) mede werd gebruikt om vandaaruit over het door hen gekochte perceel naar de openbare weg te gaan (en vice versa), niet impliceert dat [geïntimeerden] misbruik van recht maken door in rechte af te dwingen dat dit niet (langer) gebeurt, zulks ongeacht of zij de aan de onderhavige deur grenzende grond nodig hebben voor een aanleg van een mantelzorgkamer ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] . [appellanten] wensen immers de deur te gebruiken om via deze over het erf van [geïntimeerden] te gaan en [geïntimeerden] verzetten zich daar met recht tegen. [appellanten] hebben op het erf van [geïntimeerden] immers, gegeven het ontbreken van een erfdienstbaarheid te dezen, niets te zoeken. In dit verband merkt het hof nog op dat [appellanten] geen (voldoende duidelijke) grief hebben gericht tegen het bij het bestreden vonnis in conventie (onder 5.6) ter zake jegens hen uitgesproken verbod.
2.11.4. De conclusie is dat de onderhavige vordering terecht is toegewezen, dat de daartegen gerichte grieven falen en dat de vordering te dezen van [appellanten] in hoger beroep (vordering E) zal worden afgewezen.
2.12.1. Grief V in principaal appel houdt in dat de rechtbank in overweging 4.15 van het bestreden vonnis heeft miskend dat als gevolg van – naar het hof op grond van de toelichting op de grief begrijpt: – verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van riool/ afvoer is ontstaan.
2.12.2. De grief faalt in die zin dat [appellanten] dit in eerste aanleg niet hadden aangevoerd en het de rechtbank niet vrijstond ambtshalve te beoordelen of de thans in appel door [appellanten] gestelde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.
2.12.3. Het in hoger beroep gevoerde betoog van [appellanten] dat door verkrijgende verjaring voormelde erfdienstbaarheid is ontstaan faalt eveneens, reeds omdat de toenmalige eigenaar van [adres 2] , [A] , die de riolering in 1992 heeft aangelegd, niet te goeder trouw was in de zin van art. 3:99 lid 1 jo art. 3:118 lid 1 BW. Er was of werd immers ten tijde van de aanleg van de riolering in 1992 geen erfdienstbaarheid ter zake gevestigd, zodat [A] zich niet (te goeder trouw) als rechthebbende op een erfdienstbaarheid van riool/afvoer mocht beschouwen. Dit geldt daarom ook voor [appellanten] De grief faalt daarom in zoverre en de desbetreffende vordering van [appellanten] in appel (vordering D) zal worden afgewezen.
2.13. Niettemin zal het hof de vordering van [geïntimeerden] tot de verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [appellanten] , alsnog afwijzen en wel omdat grief VI in principaal appel – die inhoudt dat [geïntimeerden] (ook) met deze vordering misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [appellanten] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen – in zoverre gegrond wordt geacht. Hiertoe is het volgende redengevend. [geïntimeerde sub 1] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zelf) verklaard (en overigens door [appellanten] niet betwist), samengevat, dat de toenmalige eigenaar van het huidige pand van [appellanten] , [A] , in 1992, toen [geïntimeerden] dat pand gingen huren, daarin voor hen een w.c. heeft laten aanleggen. Bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de litigieuze leidingen met het oog op de aanleg van die w.c. in de grond van het huidige perceel van [geïntimeerden] zijn aangebracht. Daargelaten of [geïntimeerden] destijds wisten dat de leidingen in de grond van het buurperceel (thans het hunne) werden gelegd, zij werden door die aanleg gebaat, terwijl anderzijds [appellanten] aan die aanleg part noch deel hadden.
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 (in conventie) voor wat betreft de onder 5.4 uitgesproken veroordeling en de onder 5.5 te dier zake opgelegde dwangsom en wijst de desbetreffende vordering alsnog af;
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 (in conventie en in reconventie) voor al het overige;
en voorts:
veroordeelt [appellanten] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest op eigen kosten:
- hetzij de ramen in de zijgevel van hun woning te verwijderen en de gaten dicht te metselen hetzij die ramen van vaststaande en ondoorzichtige (zich in de muur van de zijgevel bevindende) vensters te voorzien;
- de drie roosters te verwijderen die zij hebben aangebracht ter vervanging van de door hen ingevolge het bestreden vonnis verwijderde CV-uitlaat in de zijgevel van hun woning en de openingen voor deze roosters dicht te metselen;
- het hek, de stootbandjes, de paalfunderingen en het grind te verwijderen, voor zover een en ander zich bevindt op het perceel [adres 1] , (óók) binnen een in het verlengde van de zijgevel (van de woning van [appellanten] ) liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige recht lopende lijn;
wijst het door [geïntimeerden] voor het eerst in appel meer of anders gevorderde af;
verwijst [appellanten] in de kosten van het principale appel, die van de beide incidenten daaronder begrepen, aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen en tot op heden begroot op € 311,= wegens verschotten en € 3.222,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dit arrest tot de dag der voldoening;
verwijst [geïntimeerden] in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van [appellanten] gevallen en begroot op € 1.074,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst [appellanten] in kosten van Wooncompagnie, tot op heden begroot op € 726,= wegens verschotten en € 1.074,= wegens salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.