ECLI:NL:GHAMS:2018:3488

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.113.972/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 777455 DX EXPL 06-973 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en Dexia genoemd. In deze zaak heeft het hof op 3 februari 2015 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) gewezen. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt naar dit arrest verwezen. Bij het tussenarrest heeft het hof grieven 1 en 2 van [appellant] verworpen. Ten aanzien van grief 3, waarmee [appellant] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schade uit hoofde van leaseovereenkomst I geheel voor zijn rekening dient te blijven omdat er geen sprake zou zijn van een onaanvaardbaar zware financiële last, heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 19 april 2016. Vervolgens is bij tussenarrest van 4 oktober 2016 een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden. Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de Dexia-zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden. Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor arrest. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 2De verdere beoordeling 2.1 Thans ligt grief 3 ter beoordeling voor. In dit verband dient de vraag beantwoord te worden of leaseovereenkomst I naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legde. 2.2 De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 ([De T.]/Dexia (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), Levob/[B. c.s.] (ECLI:NL:HR:2009:BH2811) en Stichting GeSp/Aegon (ECLI:NL:HR:2009:BH2822)) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (Dexia/[H.] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978), Dexia/[B.] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981), Dexia/[M.] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) en Dexia/[W] (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is beroep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 ([H.]/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) en [B.]/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4012)) het beroep tegen die arresten verworpen. 2.3 Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld, alles afwegende, onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht om terug te komen op eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. 2.4 In het tussenarrest is onder 3.2.1 de WCAM-beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) besproken. In de desbetreffende beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). 2.5 Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie dat: - leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop); - rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten; - de in het rapport van prof. dr. Damm aangehaalde beleggingstechnische gebreken afdoende kenbaar zijn uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen; - het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen; - de door Dexia ter hand gestelde informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend was; - op Dexia een tweeledige zorgplicht heeft gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasede effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen; - Dexia wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer dient te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en - voor de beoordeling van de vraag of overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. Voor zover door [appellant] en/of Dexia hieromtrent andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. 2.6 In hoger beroep is aan de orde of de betalingsverplichtingen van de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomst naar redelijke verwachting op [appellant] een onaanvaardbaar zware financiële last legde. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof voor de beoordeling daarvan volgens vaste jurisprudentie de hofformule hanteert. De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken.

2.16 Nu alle grieven falen moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De door [appellant] ingestelde restitutievordering moet worden afgewezen. 2.17 Het aangeboden bewijs kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden, zodat de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd. 2.18 [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 666 aan verschotten en € 632 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.

2.7 Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent. Als vaste jurisprudentie kan onder andere worden genoemd dat: - ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende overeenkomst is/overeenkomsten zijn gesloten; - bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking worden genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 ([K.]/Dexia) en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068 (Dexia/[Kr.])); - het netto inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel wordt bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749 ([G.]/Dexia)). De procentuele premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen; - als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, de premie buiten de berekening van de hofformule wordt gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt meegenomen. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten bij de berekening volgens de hofformule (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en - de kosten van kinderopvang in beginsel niet als bijzondere last in de hofformule worden meegenomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475). Voor zover [appellant] en/of Dexia hieromtrent andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De hofformule 2.8 De hofformule is een vuistregel waarvan de Nibud-basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Daarbij wordt uitgegaan van 110% van de Nibud- basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto-inkomen. Leaseovereenkomst I Netto maandinkomen (factor X) 2.9 Leaseovereenkomst I is gesloten in 1999. Uit het door [appellant] als productie 2a bij memorie van grieven in hoger beroep overgelegde Biljet van proces betreffende hem blijkt dat hij in dat jaar een brutoloon had van fl. 68.698 en dat daarvan fl. 22.523 als loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden. Zijn nettoloon was aldus fl. 46.175 (ofwel: € 20.953,30) in 1999. De partner van [appellant] heeft in dat jaar blijkens het als productie 2a bij memorie van grieven overgelegde Biljet van proces betreffende haar een brutoloon genoten van fl. 23.531 en daarvan is fl. 3.967 ingehouden als loonbelasting/premie volksverzekeringen. Haar nettoloon was aldus fl. 19.564 (ofwel: € 8.877,76). Het gezinsinkomen was daarmee fl. 65.739 (ofwel: € 29.831,06). Het in aanmerking te nemen netto-inkomen per maand bedraagt aldus € 2.485,92 (€ 29.831,06 : 12). Woonlasten (factor W) 2.10 Na aftrek van de woonlasten volgens het Nibud, bedraagt factor W van de hofformule (de huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen) volgens [appellant] € 386,48. Dexia refereert zich aan het oordeel van het hof of de betaalde premies uit hoofde van de hypotheek- en de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering, zoals [appellant] heeft gedaan, mogen worden meegenomen onder factor W. Hierna zal blijken dat dit geschilpunt niet leidt tot een andere uitkomst bij beantwoording van de vraag of leaseovereenkomst I naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legde. In het hierna volgende zal derhalve worden uitgegaan van het door [appellant] genoemde bedrag van € 386,48. Verplichtingen uit de overeenkomst (factor A) 2.11 De verplichtingen uit leaseovereenkomst 1 bedragen € 656,20 per maand (de leasesom gedeeld door de looptijd ofwel: € 23.623,30 : 36 maanden). Andere kredieten (factor C) en vermogen (factor V) 2.12 Er was in het betreffende jaar geen sprake van verplichtingen uit hoofde van andere kredieten. Ook was er in dat jaar geen vermogen. Verplichtingen uit bijzondere lasten (factor D) [appellant] stelt dat premies voor de door hem en zijn echtgenote gesloten lijfrenteverzekeringen in de berekeningen van de hofformule dienen te worden betrokken. Dexia bestrijdt dat. Als uitgangspunt geldt dat een lijfrenteverzekering wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, zodat de premies buiten de berekening van de hofformule moeten worden gehouden. Zoals hiervoor onder 2.7 vermeld wordt hierop een uitzondering gemaakt als het lijfrenteproduct is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning. Niet is gebleken dat daarvan sprake is. Op grond van de door [appellant] verstrekte gegevens en stukken moet worden aangenomen dat de lijfrenteverzekeringen een vrijwillig karakter had, zodat de daarvoor verschuldigde premies door het hof bij de hierna te vermelden berekeningen buiten beschouwing zullen worden gelaten. Nibud-basisnorm (factor Y) 2.13 De toepasselijke Nibud-basisnorm (factor Y) bij een huishouden met twee volwassenen en twee kinderen was in 1999 fl. 2.204, dat is € 1.000. Berekening volgens de hofformule – leaseovereenkomst I 2.14 Uitgaande van de hierboven door het hof vastgestelde bedragen was de bestedingsnorm (Y+(0,1xY)+0,15x(X-Y)) € 1.322,89 per maand. Het besteedbaar inkomen (X+V-W-A-B-C) was € 1.443,24 per maand. Dit bedrag is hoger dan de bestedingsnorm van € 1.322,89. Dit betekent dat de verplichtingen uit leaseovereenkomst I naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden. Het hof volgt de kantonrechter dan ook in zoverre. Grief 3 faalt derhalve. Grief 4 die voortbouwt op grief 3 faalt eveneens. Leaseovereenkomsten II en III 2.15 Ten aanzien van leaseovereenkomsten II en III is tussen partijen niet (meer) in geschil dat de verplichtingen uit deze leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden. Dexia is daarom alleen ter zake van de ontstane restschuld jegens [appellant] tot schadevergoeding gehouden. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de hoogte van de bedragen die [appellant] op basis van het bestreden vonnis aan Dexia moet betalen en de ingangsdatum van de wettelijke rente.