ECLI:NL:GHAMS:2018:3036

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.238.866/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6458147 EA VERZ 17-1009 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 augustus 2018 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat mr. T. Teke te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. P.M. Hoogstad te Breukelen.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie op 14 mei 2018, in hoger beroep gekomen van de tussen hem en [geïntimeerde] onder voormeld zaaknummer op 14 februari 2018 uitgesproken beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter). Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] ontvankelijk zal verklaren in zijn op art. 7:230a lid 1 BW gebaseerde verzoek en dat verzoek zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. Op 5 juni 2018 is ter griffie een verweerschrift, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen. Daarbij verzoekt [geïntimeerde] dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking primair [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn appel, subsidiair de bestreden beschikking zal bekrachtigen en meer subsidiair de termijn waarop [geïntimeerde] het gehuurde moet ontruimen zal verlengen tot, kort gezegd, 1 februari 2019 onder vaststelling van een redelijke gebruiksvergoeding in lijn met de laatstelijk betaalde huursom, alles met beslissing over de proceskosten. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 juli 2018. De hierboven genoemde advocaten hebben toen de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen nader toegelicht. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog een aantal stukken overgelegd. Ten slotte is de behandeling gesloten en is de uitspraak bepaald op heden. Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

In deze zaak gaat het om het volgende. ( a) [geïntimeerde] huurt van [appellant] een deze sinds 1 april 2004 in eigendom toebehorende bedrijfsruimte, te weten de kelder van het pand [adres 1] (verder: de kelder). ( b) [geïntimeerde] is enig bestuurder van Savini B.V., opgericht op 20 september 2006, die in de door haar van Stadsdeel B.V. gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres 2] een horecaonderneming exploiteert, restaurant [X] . ( c) Bij brief van 15 november 2016 is [appellant] door de gemeente Amsterdam aangeschreven in verband met gebreken aan de kelder. ( d) Bij brief van 27 januari 2017 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht de kelder (in verband met daaraan te verrichten dringende werkzaamheden) te ontruimen en de huurovereen-komst opgezegd met ingang van 1 februari 2018. ( e) Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2017 is [geïntimeerde] veroordeeld de kelder te ontruimen, hetgeen hij kort daarna heeft gedaan. Sindsdien maakt [geïntimeerde] voor opslag (ten behoeve van restaurant [X] ) tijdelijk gebruik van de eerste etage van het pand [adres 2] . ( f) Bij brief van 11 april 2017 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de opzegging van de huurovereenkomst en zich op het standpunt gesteld dat de kelder (geen 7:230a bedrijfsruimte maar) 7:290 bedrijfsruimte betreft. ( g) In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een verzoekschrift op grond van art. 7:230a lid 1 BW ingediend, stekkende tot verlenging van de ontruimingstermijn en de kantonrechter verzocht, primair, hem in dat verzoek niet-ontvankelijk te verklaren omdat de kelder geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:230a BW maar in de zin van art. 7:290 BW, subsidiair, de ontruimingstermijn te verlengen tot, kort gezegd, 1 februari 2019, met nevenvorderingen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantontrechter [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek omdat de kelder bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW. [appellant] werd in de proceskosten verwezen. 3.2. Hoewel op grond van art. 7:230a lid 8 BW tegen een beslissing krachtens art. 7:230a BW geen hogere voorziening openstaat, is [appellant] ontvankelijk in zijn appel tegen de bestreden beschikking, omdat hij aanvoert dat de kantonrechter art. 7:230a BW ten onrechte niet heeft toegepast door [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in diens op deze wetsbepaling gebaseerde verzoek. Bovendien is zonder meer hoger beroep mogelijk tegen de beslissing op een zogeheten voorvraag, in dit geval de vraag of de huurovereenkomst door partijen met onderling goedvinden is beëindigd. 3.3.1. Grief I is gericht tegen rov 4 van de bestreden beschikking en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft verworpen de stelling van [appellant] dat de huurovereen-komst door partijen met onderling goedvinden is beëindigd. Volgens [appellant] hebben partijen in het najaar van 2017 ter zake mondeling overeenstemming bereikt, hetgeen vervolgens door [appellant] – eerst in het Turks en daarna in het Nederlands – op schrift is gesteld maar door partijen niet is ondertekend. Reden voor deze nieuwe overeenkomst is dat onder de bedrijfsruimte aan de [adres 2] een kelderruimte zou worden gemaakt waardoor [geïntimeerde] de kelder niet langer nodig zou hebben. [geïntimeerde] zou de helft van de kelder op grond van de nieuwe overeenkomst om niet mogen blijven gebruiken totdat de kelderruimte onder voormelde andere bedrijfsruimte gereed zou zijn. Aldus [appellant] . 3.3.2. Het desbetreffende in het Nederlands opgestelde stuk met het opschrift “overeenkomst” houdt, zakelijk, in dat [appellant] bereid is [geïntimeerde] tijdelijk (namelijk totdat een kelderruimte onder de bedrijfsruimte aan de [adres 2] is gerealiseerd) de kelder als opslagruimte te laten gebruiken onder een aantal in dat stuk omschreven voorwaarden. In dit stuk wordt geen gewag gemaakt van de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de kelder laat staan van de beëindiging daarvan, al dan niet als gevolg van de in het stuk vervatte (nieuwe) overeenkomst. Meer concreet blijkt uit dat stuk niet dat [geïntimeerde] onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand heeft gedaan van zijn huurrecht met betrekking tot de kelder. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvol-doende concreet gesteld dat [geïntimeerde] dit mondeling wel heeft gedaan. Bovendien blijkt uit de e-mail van [appellant] van 31 december 2017, waarbij deze voormeld stuk naar [geïntimeerde] heeft gestuurd, dat [appellant] eenzijdig een wijziging heeft aangebracht ten opzichte van hetgeen – volgens hem – eerder door partijen mondeling was overeengekomen (welke wijziging het gebruik van de kelder door [appellant] beperkt tot een periode van twaalf maanden). [geïntimeerde] mocht dit opvatten als een nieuw voorstel, dat hij vervolgens, blijkens zijn e-mail van 4 januari 2018, heeft verworpen. Op grond van dit een en ander wordt het bewijsaanbod ter zake van [appellant] als niet ter zake doende verworpen. De grief faalt. 3.4.1. De grieven II en III kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij houden in dat de kantonrechter in rov 5 en 6 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat de kelder connex is aan de 7:290-bedrijfsruimte aan de [adres 2] en daarom ook als 7:290-bedrijfsruimte moet worden aangemerkt. In dit verband voert [appellant] in het bijzonder aan dat beide ruimten niet dezelfde huurder hebben. [geïntimeerde] is immers huurder van de kelder en Savini B.V. van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] . Bovendien heeft [appellant] nooit ermee ingestemd dat de kelder wordt bestemd om samen met de andere bedrijfsruimte te worden gebruikt. Aldus [appellant] . 3.4.2. Tussen partijen staat vast dat i) de kelder op zichzelf bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:230a BW en ii) de bedrijfsruimte aan de [adres 2] bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW. De thans door het hof te beantwoorden vraag is, kort gezegd, of de kelder een onroerende aanhorigheid is in de zin van art. 7:290 lid 3 BW van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] . Daarvoor is noodzakelijk maar ook voldoende dat de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt.

Het hof: verwerpt het beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 318,= wegens verschotten en op € 2.148,= wegens salaris van de advocaat; verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, J.C. Toorman en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.

Daarbij is niet van belang of de "andere door de huurder (als bedrijfsruimte) gebezigde ruimten" door hem eveneens gehuurd worden – van dezelfde huurder of van een derde –, dan wel krachtens een andere titel bij hem in gebruik zijn (HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5602). 3.4.3. In het kader van de beantwoording van de vraag of de kelder in voormelde zin een onroerende aanhorigheid is van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] acht het hof het volgende van belang: * de vorige eigenaar van de kelder, [A] , was begin 2001 tevens eigenaar van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] en van het in laatstgenoemde ruimte geëxploiteerde restaurant [X] ; * tussen [A] en [geïntimeerde] is op 23 februari 2001 een overeenkomst gesloten die, voor zover van belang, als volgt luidt: “KOOPOVEREENKOMST (…) In aanmerking nemende: - dat verkoper [ [A] ; hof] de in het bedrijfspand [adres 2] (begane grond) te Amsterdam (…) gevestigde horeca onderneming met inventaris, zijnde het Italiaanse restaurant [X] , per heden heeft verkocht aan koper [ [geïntimeerde] ; hof], die aldus deze onderneming heeft gekocht; - dat verkoper tevens in het kader van deze koopovereenkomst met koper een huurovereenkomst zal sluiten voor de onroerende zaken [adres 2] (begane grond) en [adres 1] (kelder, begane grond, en de twee bovenverdiepingen) (…)”; * tussen [A] en [geïntimeerde] is op 1 april 2001 een overeenkomst gesloten die, voor zover van belang, als volgt luidt: “HUURCONTRACT BEDRIJFSRUIMTE (…) In aanmerking nemende: - dat verhuurder (tevens verkoper) [ [A] ; hof] heeft verkocht en geleverd de in het bedrijfspand [adres 2] (begane grond) gevestigde horeca onderneming met inventaris, zijnde het Italiaanse restaurant [X] , aan huurder (tevens koper) [ [geïntimeerde] ; hof], die aldus deze eigendomsoverdracht heeft aanvaard; - dat verhuurder (tevens verkoper) in het kader van voormelde koopovereen-komst en eigendomsoverdracht met huurder een tweetal huurovereenkomst sluiten betreffende de onroerende zaken: [adres 2] (begane grond) en [adres 1] (kelder, begane grond en de twee bovenverdiepingen). (…)”; * tussen [A] en [geïntimeerde] is op 15 februari 2004 een overeenkomst gesloten die, voor zover van belang, als volgt luidt: “OVEREENKOMST (…) In aanmerking nemende dat: huurder [ [geïntimeerde] ; hof] en verhuurder [ [A] ; hof] op 1 april 2001 een huur-contract bedrijfsruimte (…) zijn overeengekomen betreffende het bedrijfspand [adres 1] , betreffende de kelder, begane grond en 2 bovenverdiepingen. Huurder en verhuurder wensen die overeenkomst te wijzigen/partieel te ontbinden. Komen als volgt overeen: Het huurcontract bedrijfsruimte d.d. 1 april 2001 wordt met ingang van 1 april 2004 gewijzigd in die zin dat: a. huurder met ingang van 1 april 2004 slechts de kelder met bestemming opslag huurt (…) b. huurder draagt ervoor zorg dat uiterlijk op 1 april 2004 de twee bij partijen genoegzaam bekende bovenwoningen adequaat zijn ontruimd;”. 3.4.4. Uit dit een en ander, waarvan [appellant] de juistheid niet althans onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist, kan niet anders worden afgeleid dan dat [A] als eigenaar zowel van de kelder als van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] er destijds mee heeft ingestemd dat de kelder zou worden bestemd om tezamen met die andere bedrijfsruimte te worden gebruikt. Hieraan doet niet af dat [appellant] deze instemming niet zelf heeft gegeven noch dat [geïntimeerde] restaurant [X] niet meer zelf maar – vanaf haar oprichting in 2006 – via Savini B.V. exploiteert. Overigens weet [appellant] kennelijk in alle opzichten van de hoed en de rand, nu hij in zijn onder 3.1 (d) genoemde brief van 27 januari 2017 schrijft: “U huurt van mij de kelderruimte aan de [adres 1] ten behoeve van de opslag van uw horecaonderneming Restaurant [X] , gevestigd aan de [adres 2] .” 3.4.5. Het moge zo zijn dat [geïntimeerde] niet (tevens) de huurder is van het bedrijfspand aan de [adres 2] (dat is namelijk Savini B.V.), uit de onder 3.4.3 vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt dat hij dat in 2001 en 2004 wel was, terwijl tevens vaststaat dat hij enig bestuurder is van Savini B.V. die in de bedrijfsruimte aan de [adres 2] het gelijknamige restaurant exploiteert. Er is derhalve een voldoende relevant verband tussen [geïntimeerde] en Savini B.V. om te kunnen oordelen dat het feit dat de kelder en de bedrijfsruimte aan de [adres 2] door verschillende rechtssubjecten worden gehuurd er niet aan in de weg staat dat de kelder als aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] moet worden beschouwd. Niet van belang is dan ook dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres 2] niet in het geding heeft gebracht. De enkele omstandigheid dat Savini B.V. de huur voor de kelder betaalt impliceert niet – anders dan [appellant] kennelijk meent – dat [geïntimeerde] de kelder niet zelf gebruikt. 3.4.6. De slotsom is dat de grieven II en III falen. [appellant] heeft geen voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Ook in zoverre wordt zijn bewijsaanbod daarom verworpen. 3.5. Omdat de conclusie is dat de gestelde doorbrekingsgrond zich niet voordoet (de kantonrechter heeft immers terecht art. 7:230a BW niet toegepast en [geïntimeerde] evenzeer terecht niet-ontvankelijk verklaard in diens op art. 7:230a BW gebaseerde verzoek), moet het door [appellant] ingestelde beroep worden verworpen, ook al is [appellant] ten aanzien van de onder 3.3.2 besproken voorvraag zonder meer ontvankelijk in zijn appel.