ECLI:NL:RBROT:2018:4032

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6451282 CV EXPL 17-8191 uitspraak: 17 mei 2018 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Warme Hand B.V., gevestigd te Gorinchem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge, tegen [gedaagde], wonende te [plaatsnaam], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mr. T. Papachatzidis. Partijen worden hierna aangeduid als De Warme Hand en [gedaagde].

Het verloop van de procedure blijkt uit: het exploot van dagvaarding van 31 oktober 2017, met producties; de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie; de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende wijziging eis, met producties; het vonnis van deze rechtbank van 11 januari 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast; de brieven van de gemachtigde van [gedaagde] van 7 en 8 maart 2018, met producties; het proces-verbaal van de op 14 maart 2018 gehouden comparitie van partijen; de aantekeningen van de op 14 maart 2018 gehouden comparitie van partijen en de ter zitting door partijen in het geding gebrachte stukken; 8. de brief van de gemachtigde van De Warme Hand van 12 april 2018 met het verzoek vonnis te wijzen nadat partijen onderling niet tot een vergelijk zijn gekomen. Omschrijving van het geschil

1.1 [gedaagde] is sinds 1989 eigenaar van het pand aan de [straat-en plaatsnaam]. Op de begane grond is zijn Grieks restaurant [M.] gevestigd en op de bovenste twee verdiepingen woont [gedaagde]. 1.2 De Warme Hand is eigenaar van het pand aan de [straatnaam]. In dit pand is op de benedenverdieping een winkel gevestigd en op de bovenste twee verdiepingen appartementen. Aan de achterkant/waterkant bevindt zich een terras dat door [gedaagde] in ieder geval vanaf 1991/1992 wordt gebruikt 1.3 Het terras en de appartementen zijn alleen te bereiken via een lange gang/smalle strook grond gelegen tussen de panden van De Warme Hand en [gedaagde]. 1.4 Ingevolge een tijdens een procedure bij het Hof te ’s-Gravenhage opgestelde vaststellingsovereenkomst zijn de Warme Hand en [gedaagde] op 12 januari 2010 een huurovereenkomst met betrekking tot het terras overeengekomen. 1.5 De gemachtigde van De Warme Hand heeft per brief van 28 december 2016 de huurovereenkomst ontbonden op grond van het toerekenbaar tekortschieten in de nakomingen van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst door [gedaagde]. De huur wordt opgezegd tegen 1 januari 2017, dan wel met een opzegtermijn van 1 jaar tegen 1 januari 2018.

in conventie 2.1 De Warme Hand vordert na eiswijziging bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, - de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het gehuurde te ontbinden en veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een vergoeding tot datum ontruiming; - [gedaagde] te veroordelen het gehuurde binnen 3 dagen na betekening van onderhavig vonnis te ontruimen van al zijn eigendommen en het gehuurde schoon, leeg en van alle door [gedaagde] aangebrachte voorzieningen ontdaan en hersteld van alle beschadigingen op te leveren onder afgifte van sleutels en het gehuurde ter vrije en algehele beschikking te stellen van De Warme Hand; - [gedaagde] te veroordelen de kelderruimte van De Warme Hand binnen 7 dagen na betekening van onderhavig vonnis leeg te maken, te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter beschikking van De Warme Hand te stellen; - [gedaagde] te veroordelen de ruiten in de ramen in de muur aan de zijde van het eigendom van De Warme Hand te vervangen door vaststaande en ondoorzichtige vensters, althans deze vensters te mattering middels folie binnen twee weken na betekening van onderhavig vonnis op straffe van een dwangsom ad € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-; - haar te machtigen een professioneel schoonmaakbedrijf in te mogen huren op kosten van [gedaagde] in het geval hij niet tijdig schoon en goed gereinigd oplevert; - [gedaagde] te veroordelen tot het verwijderen en verwijderd te laten van de ventilatie/ rookgaskanalen boven het perceel van De Warme Hand, de betimmeringen om de kademuur en tegen de muur van het eigendom van De Warme Hand en het bouwwerk (buitenafgifte bar/koffiebar) los te maken van het eigendom van De Warme Hand zonder achterlating van schade aan de eigendommen van De Warme Hand binnen twee weken na betekening van onderhavig vonnis op straffe van een dwangsom ad € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-; - [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder rente. 2.2 De Warme Hand legt – verkort weergegeven – het navolgende aan haar vordering ten grondslag. In strijd met de huurovereenkomst heeft [gedaagde] een overkapping aangebracht op het terras, een houten bouwwerk/bar geplaatst op het terras, de kelderruimte van De Warme Hand in gebruik genomen, betimmeringen tegen de (kade)muur aangebracht, afvoerkanalen geplaatst en een reclameobject tegen de wand van het pand van De Warme Hand geplaatst. Dit alles zonder overleg met en zonder toestemming van De Warme Hand. Deze tekortkomingen rechtvaardigen primair een ontbinding van de huurovereenkomst van onbebouwde grond zoals aangezegd in haar onder 1.4 genoemde brief. Nadien zijn nog twee tekortkomingen geconstateerd, namelijk het plaatsen van een tweetal ramen waardoor zicht is ontstaan op het eigendom van De Warme Hand en het niet tijdig voldoen van de huur over 2017. Subsidiair is de huurovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd. 2.3 [gedaagde] betwist de vordering. Op zijn verweer zal – voor zover relevant – hierna worden ingegaan. in reconventie 2.4 [gedaagde] vordert na eiswijziging bij vonnis, - een verklaring voor recht dat de opzegging zoals gedaan door De Warme Hand BV. nietig is c.q. in strijd is met de huurovereenkomst, dan wel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, in ieder geval niet ertoe leidt dat de huurovereenkomst wordt beëindigd per 1 januari 2018; - een verklaring voor recht dat de opzegging zoals gedaan door De Warme Hand BV. zonder rechtsgevolg blijft voor het gebruik door [gedaagde] van de opslag nu dit niet wordt bestreken door de huurovereenkomst en door verkrijgende verjaring enig recht op ontruiming is komen te vervallen; - een verklaring voor recht dat aan [gedaagde] huurbescherming toekomt uit hoofde van de artikelen 7:290 e.v. BW; - een verklaring voor recht dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht is gevestigd, met een gebod aan De Warme Hand BV om op eerste verzoek van [gedaagde] en op zijn kosten mede te werken aan de formalisering van dit door verjaring verkregen recht in een notariële akte; - indien en voor zover de vordering van De Warme Hand BV die ziet op ontbinding/ beeindiging van de huurovereenkomst tussen De Warme Hand BV wordt toegewezen, alsdan De Warme Hand BV wordt veroordeeld in opheffing van het nadeel c.q. tot compensatie van [gedaagde] vanwege het verrichten van investeringen aan het terras, c.q. ten behoeve van het gebruik van het terras, bestaande (primair) uit het veroordelen van De Warme Hand BV om het gebruik van het terras door [gedaagde] te moeten dulden zulks tegen de gebruikelijke jaarlijkse huurprijs, totdat de door hem gepleegde investering is terugverdiend, en aldus het gebruik van het terras toe te staan voor minimaal 10 jaar dan wel een nadere termijn die de rechtbank in goede justitie vaststelt, zulks ingaande vanaf het moment dat een uitspraak in het nadeel van [gedaagde] onherroepelijk wordt, althans (subsidiair) uit een financiele tegemoetkoming te voldoen door De Warme Hand BV aan [gedaagde] en in goede justitie vast te stellen door de rechtbank; - De Warme Hand te veroordelen in de proceskosten, waaronder rente en nakosten. 2.5 De Warme Hand betwist de vordering. Op haar verweer zal hierna – voor zover relevant – eveneens worden ingegaan.

3.1 Vanwege de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de kantonrechter deze gezamenlijk behandelen en beoordelen. 3.2 Allereerst dient de huurovereenkomst gekwalificeerd te worden. Volgens De Warme Hand is er sprake van onbebouwde grond, volgens [gedaagde] van 290-bedrijfruimte, namelijk een onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW. Voor de kwalificatie als aanhorigheid is het noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimte(n) als bedrijfsruimte te worden gebruikt. Enkele feit dat de huurder geen huurder maar eigenaar is van die andere ruimte(n) staat aan een contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW niet in de weg (ECLI:NL:HR:2012:BU5602). Die instemming door De Warme Hand is er in dit geval. [gedaagde], die in zijn eigen pand een Grieks restaurant exploiteert, is namelijk conform artikel 8 van de huurovereenkomst verplicht de exploitatie van het gehuurde perceel als terras voort te zetten op dezelfde (rustige) wijze als het terras tot nu toe (datum ondertekening) is gebruikt. Het terras is derhalve een aanhorigheid in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW waarop het bepaalde in artikel 7:290 BW en volgende van toepassing is. De huurovereenkomst wordt derhalve gekwalificeerd als 290-bedrijfsruimte. Dat de titel van de huurovereenkomst ‘onbebouwde grond’ luidt en het terras aan het einde van de huurovereenkomst leeg en ontruimd opgeleverd moet worden contra-indicaties voor 290-bedrijfsruimte zijn, zoals door De Warme Hand is gesteld, maakt niet dat de benodigde instemming niet is verleend. De door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat aan hem huurbescherming toekomt uit hoofde van de artikelen 7:290 BW en volgende zal worden toegewezen. Bovendien werd het terras al jarenlang voor het sluiten van de huurovereenkomst gebruikt als terras. Ontbinding 3.3 Een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte kan ontbonden worden op grond van toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de verplichtingen van de huurovereenkomst. In onderhavige huurovereenkomst is, zoals hiervoor overwogen, opgenomen dat [gedaagde] het gehuurde als terras ten behoeve van zijn restaurant dient te exploiteren. In de bijbehorende algemene bepalingen is opgenomen dat voor veranderingen en toevoegingen schriftelijk toestemming verleend moet worden indien deze bij het einde van de huurovereenkomst niet zonder schade aan het gehuurde en niet zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt of wanneer deze veranderingen en toevoegingen niet noodzakelijk zijn voor een doelmatig gebruik van het gehuurde. 3.4 Door [gedaagde] is onbetwist aangevoerd dat de overkapping en het reclameobject zijn weggehaald zonder dat schade aan het gehuurde is toegebracht. Ingevolge de algemene bepalingen was hier dan ook geen toestemming voor nodig. Hetzelfde geldt voor het houten bouwwerk/bar en de betimmering van de (kade)muur die, zoals [gedaagde] onbetwist heeft gesteld, noodzakelijk zijn voor een doelmatig gebruik van het terras. Op deze onderdelen is er dan ook geen sprake van tekortkomingen. Dat geldt eveneens ten aanzien van het plaatsen van twee afvoerkanalen en de twee ramen nu deze bevestigd zitten aan/in de muur van het pand van [gedaagde]. Enige relatie met de huurovereenkomst ontbreekt hier. Een ontbrekende relatie met de huurovereenkomst geldt ook met betrekking tot de kelder. Beide partijen zijn het er over eens dat de kelder geen onderdeel uitmaakt van het gehuurde. Zonder nadere toelichting van De Warme Hand, die niet gegeven is, is dan ook onduidelijk in welke nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst [gedaagde] tekort is geschoten. Dit geldt niet voor de verplichting de huur over 2017 tijdig te voldoen. De huur voor het volledige jaar dient bij vooruitbetaling op 1 januari van het betreffende jaar voldaan te zijn. De huur over 2017 is door [gedaagde] te laat voldaan. Duidelijk is dat [gedaagde] in de nakoming van deze verplichting tekortschiet. Deze tekortkoming acht de kantonrechter in dit geval echter van te geringe betekenis zodat deze een ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het mag immers een feit van algemene bekendheid zijn dat horecagelegen-heden afhankelijk zijn van de exploitatie van een terras, te meer als, zoals door [gedaagde] onbetwist is aangevoerd, alle omringende horecagelegenheden ook een terras hebben. De gevorderde beeindiging van de huurovereenkomst door De Warme Hand op de primaire grondslag zal dan ook worden afgewezen. Opzegging 3.5 Opzegging van de huurovereenkomst bedrijfsruimte dient op grond van een van de opzeggingsgronden van artikel 7:296 BW te geschieden, in dit geval lid 1 sub a BW: de bedrijfsvoering van de huurder is niet geweest zoals een goed huurder betaamt. Of sprake is van een slechte bedrijfsvoering moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 3.6 Door [gedaagde] is onbetwist aangevoerd dat hij de overkapping heeft laten plaatsen om zijn gasten droog te kunnen laten zitten in de maanden dat het terras normaliter al in gebruik is, niet om het hele jaar door gebruik van het terras te gaan maken. De installateur had [gedaagde] verzekerd dat de zelfdragende overkapping alleen aan de muur van zijn pand verankerd zou worden. Dit bleek later niet zo te zijn en na klachten van omwonenden en De Warme Hand is de overkapping verwijderd. Eveneens is door [gedaagde] onbetwist aangevoerd dat de bestrating van het terras aan een opknapbeurt toe was net als de afbrokkelende kademuur (door De Warme Hand is slechts gesteld dat [gedaagde] geen melding gemaakt heeft van de afbrokkelende muur). Op eigen kosten heeft [gedaagde] het terras opnieuw laten bestraten (inclusief het gedeelte/pad dat de huurders van de appartementen van De Warme Hand gebruiken) en ter versteviging van de kademuur een betimmering laten maken. Het houten bouwwerk op het terras, een bar waarop het koffiezetapparaat staat en waarin het servies staat, is vervangen omdat de planken van de oude bar verrot waren. Andere betimmering is niet door hem aangebracht, aldus [gedaagde]. Zonder nadere uitleg van De Warme Hand, die wederom ontbreekt, ziet de kantonrechter niet in waarom er sprake zou zijn van een slechte bedrijfsvoering. Van het tegendeel lijkt eerder sprake, op kosten van [gedaagde] is immers eigendom van De Warme Hand opgeknapt. Het maken van reclame voor het restaurant kan eveneens niet gezien worden als slechte bedrijfsvoering. Zoals hiervoor overwogen valt het gebruik van de kelder niet onder het bereik van de huurovereenkomst, net als de afvoerkanalen en de ramen. Resteert wederom de te late betaling van de huur over 2017. Te laat betalen is in strijd met de gemaakte afspraken en het siert [gedaagde] niet dat hij te laat heeft betaald. Het gaat echter te ver om gelijk te spreken van een slechte bedrijfsvoering. De gevorderde beeindiging van de huurovereenkomst door De Warme Hand op de subsidiaire grondslag zal eveneens worden afgewezen. 3.7 Dit alles leidt tot de conclusie dat de huurovereenkomst niet is beëindigd per 1 januari 2017 of 1 januari 2018. De door De Warme Hand in conventie gevorderde ontbinding en ontruiming worden om die reden afgewezen, net als de daarbij behorende nevenvorderingen. De door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging zoals gedaan door De Warme Hand nietig is, zal worden toegewezen. Kelder 3.8 Door [gedaagde] is een beroep op verkrijgende verjaring gedaan.

De kantonrechter: in conventie: wijst af de vorderingen van De Warme Hand; veroordeelt De Warme Hand in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 1.200,- aan salaris voor de gemachtigde, € 22,50 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en De Warme Hand niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw en genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening, indien De Warme Hand deze bedragen niet binnen de genoemde termijn voldoet; in reconventie: verklaart voor recht dat de opzegging zoals gedaan door De Warme Hand nietig is; verklaart voor recht dat aan [gedaagde] huurbescherming toekomt uit hoofde van de artikelen 7:290 BW en volgende; veroordeelt De Warme Hand in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 600,- aan salaris voor de gemachtigde, € 22,50 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en De Warme Hand niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw en genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening, indien De Warme Hand deze bedragen niet binnen de genoemde termijn voldoet; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 745

Nu hij al zolang de kelder met toestemming van De Warme Hand gebruikt is enig beroep door De Warme Hand op het stoppen van dit gebruik verjaard, aldus [gedaagde]. Conform artikel 3:99 lid 1 BW slaagt een beroep op verkrijgende verjaring indien komt vast te staan dat sprake is van onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar. De bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook als zodanig redelijkerwijs mag beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW). [gedaagde] is echter geen bezitter of mag zich als zodanig beschouwen. Hij weet zelf ook heel goed dat de kelder niet van hem maar van De Warme Hand is. Een beroep op verkrijgende verjaring kan om die reden al niet slagen. De door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de kelder wordt dan ook afgewezen. Nu De Warme Hand haar kelder heeft opgeëist, dient [gedaagde] deze in principe te ontruimen en weer ter beschikking van De Warme Hand te stellen. [gedaagde] heeft echter het verweer gevoerd dat De Warme Hand geen belang heeft bij het staken van het gebruik door de kelder door hem. Gelet op deze betwisting had het op de weg van De Warme Hand gelegen – nader – te onderbouwen wat haar belang is bij het in eigen gebruik nemen van de kelder. Te meer nu de kelder gesitueerd is aan het terras dat dus door [gedaagde] in gebruik is en de kelder niet te bereiken is zonder dat terras te betreden. Dit heeft zij echter nagelaten zodat bij een gebrek aan belang dit onderdeel van de vordering in conventie wordt afgewezen. Ramen 3.9 Voorafgaand aan de renovatie van het terras heeft [gedaagde] het restaurant laten verbouwen. Vanwege het verplaatsen van het keukengedeelte in het restaurant is er een zithoek ontstaan in het restaurant en daar zijn twee ramen geplaatst. Artikel 5:50 lid 1 BW geeft regels voor wat betreft het uitzicht op het naburig erf. Het is verboden om binnen twee meter vanaf de grens van het naburig erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze uitzicht op het naburig erf geven (de visuele privacy). Dat verbod geldt niet wanneer de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven of er zich binnen twee meter een muur bevindt (lid 2). Toestemming door De Warme Hand is niet gegeven zodat de eerste uitzondering niet geldt. De tweede uitzondering geldt echter wel. Op de in het geding gebrachte foto’s is te zien dat de ramen uitzicht geven op het verhuurde terras. De ramen bieden geen zicht/inkijk op de hoger gelegen appartementen. Op gelijke hoogte met het restaurant bevindt zich de door De Warme Hand aan een derde verhuurde winkel. Deze winkel loopt echter minder ver door omdat achter deze winkel het terras tot aan de waterkant is gelegen. Het restaurant van [gedaagde] loopt helemaal door tot aan de waterkant. De ramen zien dus wel uit op het erf van De Warme Hand maar dit uitzicht reikt voor zover het in het kader van artikel 5:50 BW relevant zou kunnen zijn voor minimaal de eerste meters niet verder dan tot op het terras en een gedeelte van de bij de winkel behorende opslagruimte zodat sprake is van een situatie die zozeer doet denken aan het in artikel 5:50 lid 2 BW genoemde geval van een uitzicht dat niet verder reikt dan tot een binnen twee meter van de opening of het werk zich bevindende muur, dat in zoverre overeenkomstige toepassing van dat lid op het onderhavige geval op haar plaats is. De twee ramen zijn dus niet in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW. Nu de ramen niet in strijd zijn met artikel 5:50 lid 1 BW is er geen sprake van een privacy schending zodat er ook geen noodzaak bestaat om de ramen conform artikel 5:51 BW vaststaand en ondoorzichtig te maken, voor zover ze dat al niet zijn. De door De Warme Hand in conventie gevorderde veroordeling van [gedaagde] de ramen te vervangen of te matteren wordt dan ook afgewezen. De door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van uitzicht is gevestigd wordt eveneens afgewezen. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [gedaagde] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. Afvoerkanalen 3.10 Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen het er over eens geworden dat er aan de buitenkant van de muur van [gedaagde] altijd al afvoerbuizen bevestigd hebben gezeten. Door [gedaagde] is erkend dat tijdens de verbouwing van zijn restaurant de afvoeren vervangen zijn en dat de nieuwe buizen meer naar boven getrokken zijn zodat de lucht uit de keuken niet meer op het terras uitkomt. Nu een relatie met de huurovereenkomst ontbreekt en de afvoerkanalen [gedaagde] toe behoren en aan zijn pand bevestigd zijn, is het de kantonrechter onduidelijk waarop De Warme Hand haar vordering [gedaagde] te veroordelen de afvoerkanalen te verwijderen en verwijderd te laten baseert. Bij gebreke van een deugdelijk grondslag wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen. Proceskosten 3.11 De Warme Hand wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 1.200,- in conventie (2 punten) en € 600,- in reconventie (1 punt) aan salaris voor de gemachtigde. De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten, te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening,