ECLI:NL:GHAMS:2018:2037
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.208.716/01
zaak- en rolnummer rechtbank Den Haag : 307028/HA ZA 08-908
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juni 2018
inzake
1 [appellante sub 1] ,
2. [appellant sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Shaaban te Rotterdam,
tegen
1 [geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. D.M. Uithol te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als [appellanten] en [geïntimeerden]
Bij arrest van 25 november 2016 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 15/05236 het in deze zaak tussen [appellanten] en [geïntimeerden] gewezen arrest van het hof Den Haag van 28 juli 2015 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam. Bij exploot van 25 januari 2017 hebben [geïntimeerden] [appellanten] opgeroepen om voort te procederen voor het hof Amsterdam.
[appellanten] hebben een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [geïntimeerden] af zal wijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben een antwoordmemorie na verwijzing genomen en geconcludeerd (1) in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 januari 2011, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en (2) in incidenteel appel tot (gedeeltelijke) vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 juni 2009, 9 december 2009, 1 september 2010 en 26 januari 2011 en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van de (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerden] , met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 november 2017 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Shaaban voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Uithol voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben bij het pleidooi op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.
Beide partijen hebben in hun memories na verwijzing bewijs van hun stellingen aangeboden.
Nadat de zaak enige tijd is aangehouden vanwege schikkingsonderhandelingen hebben partijen arrest gevraagd.
2.1. Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2016 onder rechtsoverweging 3.1 heeft vermeld. De feiten komen neer op het volgende.
2.2. [appellanten] zijn eigenaar van een perceel aan de [adres 1] . [geïntimeerden] zijn eigenaar van het aangrenzende perceel aan de [adres 2] . Op de respectieve percelen staan de woningen van partijen.2.3. De woningen van partijen bestaan uit drie woonlagen. De woning van [geïntimeerden] beschikt over een uitbouw waarvan de buitenmuur, krachtens een erfdienstbaarheid “van fundering en een daarop te bouwen muur” op het erf van [appellanten] staat. De tweede verdieping van de woningen van partijen is aan de voorzijde bebouwd, de achterzijde is plat dak.2.4. [appellanten] hebben in 2005 een bouwvergunning gevraagd en verkregen voor het plaatsen van een “opbouw” op het platte dak van de eerste verdieping van hun woning (hierna: de dakopbouw). Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 hebben [geïntimeerden] aan [appellanten] geschreven dat zij geen toestemming verlenen volledig te bouwen op de muur respectievelijk dat zij geen toestemming verlenen voor erfgrensoverschrijdende bouw. Bij brief van 23 februari 2006 hebben [geïntimeerden] aan de rechtsbijstand-verzekeraar van [appellanten] gevraagd om een bevestiging dat [appellanten] geen erfgrensoverschrijdende bouwactiviteiten zullen verrichten.2.5. Op 28 februari 2006 is de bouw van de dakopbouw gestart. De bouw heeft vijf tot acht weken geduurd. De dakopbouw beslaat de breedte van de woning van [appellanten]
3.1. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, gevorderd - kort gezegd - [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot (1) het verwijderen van de muur van de dakopbouw voor zover deze bevindt op het perceel van [geïntimeerden] en (2) het terugbrengen van de gevel in de oude staat.
[geïntimeerden] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld door de buitenmuur van de dakopbouw (hierna: de muur van de dakopbouw) te bouwen op de muur die het perceel van [appellanten] scheidt van dat van [geïntimeerden] (hierna: de scheidsmuur) en daarbij de erfgrens te overschrijden door dertien centimeter van het perceel van [geïntimeerden] te gebruiken. Deze onrechtmatige toestand dient te worden opgeheven, aldus [geïntimeerden]
De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld hun dakopbouw zodanig aan te passen dat deze de erfgrens niet overschrijdt.
3.2. De (ongenummerde) grieven in principaal appel richten zich tegen de veroordeling door de rechtbank tot zodanige aanpassing van de dakopbouw dat deze de erfgrens niet overschrijdt. Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de dakopbouw de erfgrens vijf centimeter (in plaats van dertien centimeter) overschrijdt. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot herstel van de gevel in de oude toestand.
3.3. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep in hun eerste memorie hun eis gewijzigd en gevorderd - samengevat - [appellante sub 1] te veroordelen om binnen tien weken na betekening van dit arrest (1) de muur van de dakopbouw voor zover deze zich bevindt op het perceel van [geïntimeerden] (namelijk voor dertien althans vijf centimeter over een lengte van 3,6 meter) te verwijderen en verwijderd te houden, (2) de voorgevel en zijgevel van de oorspronkelijke muur van [geïntimeerden] waartegen de dakopbouw gebouwd is door een erkende aannemer te herstellen in de oude (nette) staat, en (3) de dakbedekking van de woning van [geïntimeerden] op de plaats waar zich thans de muur van de dakopbouw bevindt te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [appellanten] met een van voormelde verplichtingen in gebreke blijven, met een maximum van € 100.000,00.
3.4.1. Het hof Den Haag heeft het vonnis van 26 januari 2011 vernietigd en de vordering van [geïntimeerden] om [appellanten] te veroordelen hun dakopbouw aan te passen, afgewezen. Daartoe heeft het hof in zijn tussenarrest van 10 maart 2015 onder rov. 5 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de opbouw is gebouwd op de scheidsmuur. De scheidsmuur is ingevolge art. 5:62 lid 2 BW gemeenschappelijke eigendom en mandelig. De (gemeenschappelijke) eigendom ontstaat van rechtswege en staat los van de juiste ligging van de erfgrens. Een vordering tot verwijdering (of handhaving) van een opbouw op een mandelige scheidsmuur kan dan ook niet op de loop van de erfgrens worden gebaseerd, aldus nog steeds het hof. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden en gelden derhalve (ook in het onderhavige arrest) als uitgangspunt.
3.4.2. Het hof heeft in zijn eindarrest van 28 juli 2015 vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat [appellanten] hun opbouw op de naar hen gekeerde helft van de scheidsmuur mochten (doen) optrekken (rov. 2). Het overwoog vervolgens:
“3. In het tussenarrest van 10 maart 2015 is overwogen dat [geïntimeerden] , als zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat [appellanten] over de naar hen gekeerde helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, de grondslag van en de gevolgen voor hun vordering moeten toelichten.
4. Op grond van de in zoverre niet door [appellanten] betwiste stellingen van [geïntimeerden] kan ervan worden uitgegaan dat de mandelige scheidsmuur een dikte heeft van 38 cm, zodat - de stellingen van partijen volgend - [appellanten] in elk geval tot op 19 cm op deze muur mochten bouwen. [geïntimeerden] stellen evenwel (akte, sub 10) dat [appellanten] “tenminste 13 centimeter over de helft van de scheidsmuur” hebben gebouwd. Het hof kan dit echter uit de stellingen van [geïntimeerden] niet herleiden.
5. [geïntimeerden] beroepen zich op “de meetmethode van Nedeb, zoals neergelegd in het rapport van Nedeb (productie 1 bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel)” en op de toelichting die de deskundige ter comparitie op 5 november 2008 heeft gegeven. Deze deskundige, H.J. Bakker, heeft volgens [geïntimeerden] (akte sub 10) vastgesteld “dat de opbouw van [appellanten] tenminste 13 cm over de helft van de scheidsmuur is geplaatst”. Het rapport van Nedeb, dat ook is overgelegd als productie 11 bij dagvaarding, is kennelijk opgesteld om schade als gevolg van bouwwerkzaamheden van [appellanten] te beoordelen. Op blz. 2 van dat rapport wordt - zonder nadere toelichting - gesteld: “De plaatsing van de dakopbouw van de wederpartij is niet correct. Deze is 13 cm over de erfgrens gebouwd (…)”. De deskundige spreekt derhalve niet over het overschrijden van de helft van de scheidsmuur maar over het overschrijden van de erfgrens. De - als gesteld niet nader toegelichte - verklaring van de deskundige kan derhalve niet dienen ter ondersteuning van het standpunt van [geïntimeerden]
6. [geïntimeerden] voeren nog aan dat deskundige Bakker van Nedeb destijds “de afstand van de buitenkant van de binnenmuur van [geïntimeerden] naar het kozijn en de afstand van de buitenkant van de muur van de opbouw van [appellanten] naar het kozijn van [geïntimeerden] heeft gemeten” en een verschil heeft geconstateerd van 13 cm, waaruit zou volgen dat [appellanten] ten minste 13 cm over de helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd. Het hof kan deze toelichting niet volgen. Op basis van deze toelichting zou de slotsom moeten zijn dat de helft van de mandelige muur met (19 - 13 =) 6 cm is overschreden, maar dat is niet de stelling van [geïntimeerden] Daarbij komt nog dat in het tussenarrest van 10 maart 2015 besloten ligt dat [geïntimeerden] niet met een enkele eigen toelichting op de door [appellanten] steeds betwiste bevindingen van de deskundige van Nedeb kunnen volstaan. Het feit dat [geïntimeerden] de deskundige niet hebben kunnen bereiken, is daarvoor geen rechtvaardiging, nu - zonder toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien waarom de gestelde overschrijding van de helft van de mandelige scheidsmuur niet objectief, zo nodig met hulp van een andere deskundige, te adstrueren zou zijn.
7. Aldus komt het hof tot het oordeel dat - overeenkomstig de stellingen van partijen aannemende dat [appellanten] tot de helft van de mandelige scheidsmuur mochten bouwen - van een grensoverschrijdende bouw niet gebleken is en dat [appellanten] dus terecht stellen dat [geïntimeerden] hun standpunt ter zake van de grensoverschrijdende bouw onvoldoende hebben onderbouwd. De vorderingen van [geïntimeerden] zijn op dit punt dan ook niet toewijsbaar.”
3.5.1. [geïntimeerden] hebben in cassatie in onderdeel 1 erover geklaagd dat het hof in rov. 4-7 van het eindarrest een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, gelet op hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd. De Hoge Raad heeft deze klacht gegrond geoordeeld en daartoe als volgt overwogen. In het rapport van Nedeb B.V. (hierna: Nedeb) is vermeld dat de dakopbouw van [appellanten] dertien cm over de erfgrens is gebouwd. Het hof heeft kennelijk gemeend dat het rapport daarom niet relevant is. In het tussenarrest heeft het hof immers niet de erfgrens, maar het midden van de mandelige muur beschouwd als de grens tot waar mocht worden gebouwd.
Het hof heeft daarbij - zo vervolgt de Hoge Raad - evenwel miskend dat de deskundige van Nedeb, H.J. Bakker, tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank, ter toelichting op het rapport heeft uiteengezet dat hij ervan is uitgegaan dat de erfgrens precies door het midden van de scheidingsmuur loopt, en dat hij daarvan uitgaande heeft gemeten vanuit de opbouw op de eerste verdieping van nr. 25. De conclusie van het rapport dat dertien cm over de erfgrens is gebouwd, houdt dus ook in dat dertien cm over het midden van de mandelige muur is gebouwd. [geïntimeerden] hebben dit ook betoogd, onder verwijzing naar het rapport van Nedeb en de daarop gegeven toelichting door de deskundige (akte na tussenarrest, onder 10, zie ook memorie van antwoord, onder 20), aldus nog steeds de Hoge Raad.
3.5.2. Dat het hof de betekenis van het rapport van Nedeb heeft miskend, blijkt volgens de Hoge Raad ook uit zijn oordeel in rov. 7 dat van een grensoverschrijdende bouw niet is gebleken. In rov. 6 leidt het hof immers zelf uit de door [geïntimeerden] op de metingen gegeven toelichting af dat daaruit niet volgt dat [appellanten] ten minste dertien cm over de helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, maar dat de slotsom zou moeten zijn dat de helft van de mandelige scheidsmuur met zes cm is overschreden. Voor zover het hof heeft gemeend dat het aan deze constatering voorbij mocht gaan, omdat het niet de overschrijding als zodanig, maar de gestelde omvang daarvan beslissend heeft geacht, of omdat het verlangde dat [geïntimeerden] een nader deskundigenrapport in het geding brachten, nu het in zijn tussenarrest had geoordeeld dat een toelichting op het rapport van Nedeb onvoldoende was, heeft het aan de onderbouwing van de stellingen van [geïntimeerden] te strenge eisen gesteld, aldus nog steeds de Hoge Raad.
3.6. Onderdeel 2 klaagt erover dat als het hof van oordeel was dat [geïntimeerden] het bewijs van hun stelling van grensoverschrijdende bebouwing over de helft van de mandelige muur niet hadden geleverd, het hen tot (nadere) bewijslevering had moeten toelaten. De Hoge Raad heeft deze klacht evenzeer gegrond geoordeeld. Het hof mocht dit bewijsaanbod niet stilzwijgend passeren op grond van de door onderdeel 1 met succes bestreden overwegingen, aldus de Hoge Raad.
3.7. Het hof zal hierna beoordelen of de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerden] (rechtsoverweging 3.3) toewijsbaar zijn. Daarbij hanteert het hof de volgende uitgangspunten:
a - de stelling van [geïntimeerden] dat de scheidsmuur een dikte heeft van 38 centimeter, wordt als onvoldoende gemotiveerd betwist, voor vaststaand aangenomen;
b - voor zover [appellanten] bedoelen te betwisten dat zij slechts van de naar hen gekeerde helft van de scheidsmuur gebruik mochten maken en dat het hen niet was toegestaan om zonder toestemming van [geïntimeerden] óver die helft te bouwen, wordt deze betwisting verworpen. De scheidsmuur is mandelig. Uit artikel 5:67 lid 1 BW volgt dat [appellanten] de dakopbouw niet verder mochten plaatsen dan tot de helft van deze muur, en dat dus niet was toegestaan de dakopbouw óver deze helft te plaatsen;
c - Uit a en b volgt dat de dakopbouw van [appellanten] niet verder mag reiken dan negentien centimeter van de scheidsmuur (zie ook rechtsoverweging 3.4.1).
3.8.1. [geïntimeerden] vorderen in de eerste plaats dat [appellanten] worden veroordeeld de muur van de dakopbouw voor zover deze zich bevindt op het perceel van [geïntimeerden] (namelijk voor dertien althans vijf centimeter over een lengte van 3,6 meter) te verwijderen en verwijderd te houden (vordering sub 1).
Als grondslag voor deze vordering beroepen [geïntimeerden] zich op het rapport van Nedeb waarin wordt vermeld dat de scheidsmuur de erfgrens dertien centimeter overschrijdt. Bij de comparitie in eerste aanleg heeft de opsteller van dit rapport, Bakker, verklaard dat hij ervan uitging dat de scheidsmuur precies op de erfgrens stond. Dit maakt dat uit het rapport kan worden afgeleid dat de dakopbouw dertien centimeter over het midden van de scheidsmuur is gebouwd. Ook de overgelegde foto’s maken dit duidelijk, aldus nog steeds [geïntimeerden]
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] voormeld betoog onvoldoende gemotiveerd betwist. De bevinding in het rapport van Nedeb - in combinatie met de toelichting door Bakker tijdens de comparitie - is een (sterke) aanwijzing voor het gelijk van [geïntimeerden] Dit gelijk wordt bevestigd door de overgelegde foto’s, met name de als productie 5c bij akte na tussenarrest zijdens [geïntimeerden] overgelegde afbeelding. Op deze foto is duidelijk zichtbaar dat de dakopbouw (fors) verder reikt dan de helft van de scheidsmuur. Dat uit de foto niet blijkt hoe ver dit precies is, laat onverlet dat de helft hoe dan ook (fors) wordt overschreden, hetgeen voldoende is voor de gestelde onrechtmatigheid. Dit wordt niet weggenomen door het rapport van de (door de rechtbank benoemde) deskundige J.A.A. Kempen (medewerker Kadaster), het rapport van deskundige R.C.J. Kaper (voormalig medewerker Kadaster) en de presentatie van het Kadaster “mag het iets meer zijn”. Kempen en Kaper baseren hun bevindingen op de plaats van de dakopbouw ten opzichte van de erfgrens, terwijl het in casu gaat om de plaats van de dakopbouw ten opzichte van de scheidsmuur. Ditzelfde geldt voor de presentatie van het Kadaster, daargelaten dat deze niet is toegespitst op het onderhavige geval. Voor zover [appellanten] bedoelen het (zelfstandig bevrijdende) verweer te voeren dat dat [geïntimeerden] toestemming voor het bouwen van de dakopbouw op hun deel van de scheidsmuur hebben gegeven, hebben zij dit betoog in het licht van de brieven van [geïntimeerden] aan (de gemachtigde van) [appellanten] van 2 januari 2006 en 23 februari 2006 en de brief van de gemachtigde van [appellanten] aan [geïntimeerden] van 21 februari 2006, onvoldoende toegelicht.
3.8.2. [appellanten] voeren voorts het verweer dat zij door een gebod tot (gedeeltelijke) verwijdering van de dakopbouw onevenredig veel zwaarder worden benadeeld dan [geïntimeerden] wanneer deze zou blijven staan (artikel 5:54 lid 1 BW). Met name wegen de kosten die [appellanten] moeten maken om de dakopbouw (gedeeltelijk) te verwijderen niet op tegen de schade voor [geïntimeerden] bij handhaving van de bestaande situatie. Deze onevenredigheid rechtvaardigt ook een beperking op het gebruik van de eigendom door [geïntimeerden] vanwege regels van ongeschreven recht (artikel 5:1 lid 2 BW). Mocht het beroep op artikel 5:54 lid 1 BW stranden, dan valt de handhaving door [geïntimeerden] van hun eigendomsrecht te beschouwen als misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Het gegeven dat partijen buren zijn en één van de gevels van [geïntimeerden] is geplaatst op het perceel van [appellanten] brengt met zich dat toewijzing van het gebod tot verwijdering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, aldus nog steeds [appellanten]
Het hof verwerpt de verweren. Allereerst hebben [appellanten] de in artikel 5:54 lid 1 BW bedoelde vordering tot het (tegen betaling) vestigen van een erfdienstbaarheid of overdragen van het perceel van [geïntimeerden] ter legalisering van de huidige situatie, niet ingesteld. Bovendien hebben [appellanten] het betoog van [geïntimeerden] dat hen ter zake het bouwen over de grens kwade trouw of grove schuld kan worden verweten onvoldoende gemotiveerd betwist, vooral in het licht van de onder 3.8.1 genoemde brieven van [geïntimeerden] aan (de gemachtigde van) [appellanten] van 2 januari 2006 en 23 februari 2006 en de brief van de gemachtigde van [appellanten] aan [geïntimeerden] van 21 februari 2006. Weliswaar is een van de gevels van de woning van [geïntimeerden] (gedeeltelijk) op het perceel van [appellanten] geplaatst, maar dit is legaal omdat hiervoor een erfdienstbaarheid is gevestigd.
Tenslotte hebben [appellanten] onvoldoende weersproken de betwisting door [geïntimeerden] van de (door [appellanten] ) gestelde onevenredigheid, met name het betoog van [geïntimeerden] dat (1) zij vanwege het geringe deel van de scheidsmuur dat thans tot hun beschikking staat zelf geen opbouw of dakterras kunnen realiseren, (2) [appellanten] (anders dan zij stellen) [geïntimeerden] geen schadeloosstelling hebben aangeboden, en (3) [appellanten] de kosten van het (gedeeltelijk) verwijderen van de muur van de dakopbouw niet hebben gespecificeerd.
3.8.3. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot verwijdering van de dakopbouw zal worden toegewezen.
3.9.1. [geïntimeerden] vorderen voorts Bouman te veroordelen (2) de achtergevel en zijgevel van [geïntimeerden] waartegen de dakopbouw gebouwd is door een erkende aannemer te herstellen in de oude (nette) staat, en (3) de dakbedekking van de woning van [geïntimeerden] op de plaats waar zich thans de muur van de dakopbouw bevindt te herstellen (vorderingen sub 2 en 3).
[geïntimeerden] voeren in hun memorie van grieven in incidenteel appel als grondslag voor deze vordering aan dat [appellanten] de dakopbouw hebben aangebouwd tegen de zijgevel (de muur die haaks staat op de achtergevel van [appellante sub 1] ; zie productie 5b akte na tussenarrest zijdens [geïntimeerden] ) en in de achtergevel van [geïntimeerden] (de muur op de tweede verdieping met kozijnen; zie genoemde productie 5b). Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen [geïntimeerden] naar een overgelegde foto (productie 2 memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis). Na verwijdering van de dakopbouw dient de zijgevel te worden hersteld in de oude toestand, in die zin dat beschadigingen, scheuren en wat dies meer zij, die het gevolg zijn van het aanbrengen en (gedeeltelijk) afbreken van de dakopbouw, moeten worden hersteld. Ditzelfde geldt voor de dakbedekking op de plaats waar zich thans de muur van de dakopbouw van [appellanten] bevindt, aldus nog steeds [geïntimeerden] in voormelde memorie.
3.9.2. Het hof begrijpt de vordering van [geïntimeerden] aldus dat wanneer bij het (gedeeltelijk) verwijderen van de muur van de dakopbouw schade wordt toegebracht aan hun zijgevel, achtergevel en/of dakbedekking, deze schade moet worden hersteld. Hoewel het hof van oordeel is dat op [appellanten] een (voorwaardelijke) herstelverplichting rust in voormelde zin, ziet het geen aanleiding [appellanten] hiertoe op voorhand - zonder dat [geïntimeerden] voldoende concreet en duidelijk hebben gemaakt dat de gestelde schade zich zonder meer zal voordoen - te veroordelen. Voor zover [geïntimeerden] meer of anders hebben bedoeld te vorderen en/of ten grondslag te leggen aan hun vorderingen, hebben zij dit onvoldoende duidelijk en kenbaar gedaan.
3.10. Voor zover partijen in het ongelijk zijn gesteld en bewijsaanbiedingen hebben gedaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering omdat partijen hun betoog (voor zover zij in het ongelijk zijn gesteld) onvoldoende hebben toegelicht.
3.11. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel falen en de grieven in incidenteel appel deels falen en deels slagen. De vonnissen van 17 juni 2009, 9 december 2009, 1 september 2010 en 26 januari 2011, zullen (gedeeltelijk) worden vernietigd en de (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerden] zullen als na te melden worden toegewezen. Duidelijkheidshalve zij overwogen dat de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het hof Den Haag van 28 juli 2015 de veroordeling in het dictum van dat arrest tot verwijdering van de hemelwaterafvoer (waartegen in cassatie niet is opgekomen), onverlet laat.
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal appel. In incidenteel appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd omdat partijen in die procedure over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 juni 2009, 9 december 2009, 1 september 2010 en 26 januari 2011, met uitzondering van de (hoofdelijke en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 2.634,85, vermeerderd met rente;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellanten] om binnen 24 weken na betekening van dit arrest de muur van de dakopbouw voor zover deze verder reikt dan de helft van de scheidsmuur (het midden ligt op 19 centimeter), te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [appellanten] met voormelde verplichting in gebreke blijven, onder bepaling dat [appellanten] niet meer dan € 25.000,00 aan dwangsommen kunnen verbeuren;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en hoger beroep, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.055,98 aan verschotten en € 1.808,00 voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 384,45 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.R. van Harinxma thoe Slooten en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.