ECLI:NL:GHAMS:2014:4567

Parketnummer: 23-002049-12 Datum uitspraak: 4 november 2014 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2012 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-529108-09 tegen de veroordeelde: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985, adres: [adres]. Procesgang Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 181.922,69. De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2011 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van skimming en het voorhanden hebben van een daartoe bestemd voorwerp en gegevens, alsmede ter zake van opzetheling en het medeplegen van gewoontewitwassen. Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 23 april 2012 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 123.537,51 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen het strafvonnis en het Openbaar Ministerie en de veroordeelde hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak. De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 mei 2013 vrijgesproken van het medeplegen van skimming en veroordeeld ter zake van een voorwerp en gegevens voorhanden hebben waarvan hij weet dat deze bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf, alsmede ter zake van witwassen, meermalen gepleegd en schuldheling. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2013 en 21 oktober 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 69.864,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de aan dat bedrag ten grondslag gelegde berekening is de advocaat-generaal er van uit gegaan dat de vrijspraak van de veroordeelde in hoger beroep ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van skimming niet eraan in de weg staat het met dat strafbare feit door de mededaders van de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel mede aan de veroordeelde toe te rekenen. Volgens de advocaat-generaal biedt daarvoor een toereikende grondslag de veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van een laptop met daarop gegevens die bij de skimming-activiteiten konden worden gebruikt in samenhang met de intensieve samenwerking tussen de daders. Daarnaast bestaat een deel van het door de advocaat-generaal becijferde bedrag uit voordeel dat de veroordeelde zou hebben verkregen uit het niet aan hem tenlastegelegde feit bedoeld in zaakdossier 15. In die zaak is naar alle waarschijnlijkheid de bankpas van het slachtoffer [slachtoffer] geskimd door een medewerker, althans iemand in een jasje, van de [winkelnaam] bezorgservice. Tenslotte bestaat dit bedrag voor een deel uit voordeel dat de veroordeelde zou hebben verkregen uit het niet aan hem tenlastegelegde feit bedoeld in zaakdossier 17. In die zaak is geld van de rekening van het slachtoffer overgeboekt, terwijl het IP-adres waarmee de overboeking is gerealiseerd verwijst naar veroordeelde, zoals de advocaat-generaal heeft betoogd. Met de verdediging is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de strafbare feiten ter zake waarvan de veroordeelde bij arrest van 27 mei 2013 is veroordeeld, hebben geleid tot enig wederrechtelijk verkregen voordeel. In het strafrechtelijk onderzoek ‘Megaliet’ is onderzoek gedaan naar strafbare feiten, begaan door de veroordeelde en diens familie en kennissen. Uit dit onderzoek is gebleken dat er 161 slachtoffers zijn geskimd waarbij in totaal een bedrag van € 548.416,97 is buitgemaakt. In de vervolging van de veroordeelde heeft het Openbaar Ministerie ervoor gekozen het medeplegen van het skimmen (meer precies: diefstal, oplichting en valselijk opmaken van betaalpassen) van een deel van deze slachtoffers aan de veroordeelde ten laste te leggen. Met uitzondering van de bewezenverklaring van het op 1 dag voorhanden hebben van een laptop waarmee bankpassen kunnen worden vervalst, is de veroordeelde vrijgesproken van alle ten laste gelegde ‘skimhandelingen’ waarmee het voormelde bedrag is buitgemaakt. Onder deze omstandigheden staat naar het oordeel van het hof de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak [naam] tegen Nederland (ECLI:NL:XX:2007:BA1112) eraan in de weg bij het ontnemingsbedrag het aan die feiten, waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, gerelateerde voordeel in de berekening te betrekken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er evenmin voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een soortgelijk of een ander feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, dat zou blijken uit zaakdossier 15. De aanwijzingen dat de veroordeelde ook bij de [winkelnaam] Bezorgservice heeft gewerkt en dat de naam van zijn broer kan worden gelinkt aan de vervalste bankpas van de aangever zijn daartoe onvoldoende. Tevens is het hof van oordeel dat de aanwijzingen die uit zaakdossier 17 blijken onvoldoende zijn voor het oordeel dat de veroordeelde betrokken is geweest bij de overboeking van de bankrekening van een medeflatbewoner van hem. Deze overboeking is immers gedaan vanaf een IP-adres dat behoort bij een onbeveiligde en open internetaansluiting van een buurtgenoot, waarvan slechts bekend is dat ook de veroordeelde hiervan wel eens gebruik heeft gemaakt. Daarmee is echter niet zonder meer aannemelijk dat ook deze overboeking door de veroordeelde is verricht. Concluderend komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de misdrijven ter zake waarvan hij bij genoemd arrest is veroordeeld, of dat soortgelijke strafbare feiten, genoemd in de vordering van het Openbaar Ministerie, op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De vordering van het Openbaar Ministerie moet daarom worden afgewezen.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. P.F.E. Geerlings en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. S.P.H. Brinkman, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 november 2014. Mr. J.D.L. Nuis en mr. R. Kuiper zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.