ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3529

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te [...], APPELLANTE in het principaal appèl, GEINTIMEERDE in het incidenteel appèl, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, t e g e n 1. de stichting STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND, gevestigd te Amsterdam, 2. de vennootschap onder firma [C], gevestigd te [...], GEÏNTIMEERDEN in het principaal appèl, APPELLANTEN in het incidenteel appèl, procureur: mr. B.J.H. Crans. Partijen worden hierna respectievelijk [A] alsmede de Stichting en [C] genoemd. Bij dagvaarding van 20 december 2004 is [A] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in deze zaak in kort geding onder rolnummer KG 04/2125 OdC gewezen tussen [A] als eiseres en de Stichting en [C] als gedaagden en uitgesproken op 26 november 2004. De appèldagvaarding bevat de grief. Nadat [C] op de eerst dienende dag niet was verschenen is op 5 januari 2005 aan haar een exploot van oproeping uitgebracht. [A] heeft bij memorie overeenkomstig de appèldagvaarding één grief tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog zal beslissen als omschreven in de appèldagvaarding met veroordeling van de Stichting en [C] in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop hebben de Stichting en [C] bij memorie van antwoord houdende incidenteel appèl de grief van [A] bestreden, zelf een grief tegen het vonnis aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding in hoger beroep. [A] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen waarin zij de grief van de Stichting en [C] bestrijdt en concludeert tot verwerping van het incidenteel appèl en veroordeling van de Stichting en [C] in de kosten daarvan. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 2. Grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de appèldagvaarding en de memorie van antwoord houdende incidenteel appèl. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1 (a tot en met l) de feiten opgesomd die door hem bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt zijn genomen. In haar grief bestrijdt [A] dat de Stichting reeds begin september 2004 met [C] een overeenkomst heeft gesloten. Het hof zal, voorzover relevant, in het navolgende met dit bezwaar van [A] rekening houden. Voor het overige bestaat omtrent de feiten geen geschil en dienen deze derhalve ook het hof tot uitgangspunt. 4.1. [A], [...] (verder: [B]) en [C] hebben ingeschreven op de openbare aanbesteding door de Stichting van de bergingswerkzaamheden in rayon L367 (in zuid-oost Limburg) van het rijkswegennet. Op de aanbestedingsprocedure is van toepassing het door de Stichting op 30 januari 2004 vastgesteld Aanbestedingsreglement 2004 (verder: het aanbestedingsreglement). Bij brief van 26 maart 2004 heeft de Stichting aan [A] medegedeeld dat onder voorbehoud van onder meer een geslaagd beroep tegen de gunning door een mede-inschrijver, de werkzaamheden met ingang van 1 april 2004 (voorlopig) aan haar werden gegund en de Stichting daartoe met [A] een voorlopige overeenkomst wenst aan te gaan. De Stichting heeft aan [B] (en [C]) bericht dat met hen geen overeenkomst zou worden aangegaan. [B] is op de wijze voorzien in de bij het aanbestedingsreglement behorende Beroepsreglement Aanbesteding 2004 tegen het besluit van de Stichting inzake rayon L367 in beroep gegaan bij de daartoe aangewezen Commissie van Beroep. Artikel 12.4 van het beroepsreglement bepaalt ten aanzien van de beslissing op een beroepschrift: “De Commissie van Beroep voorziet niet zelf in de zaak, doch verstrekt een bindend advies aan de Stichting. De uitspraak van de Commissie kan een advies inhouden over het bedrijf waaraan het betrokken rayon gegund dient te worden. In geval de Commissie het beroep gegrond verklaart, neemt de Stichting binnen twee weken na dagtekening van de door de Commissie van Beroep genomen beslissing, met inachtname van de overwegingen van de Commissie van Beroep, een nieuw besluit. Tegen dit nieuwe besluit staat bij de Commissie geen beroep open.” [A] en [C] zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het door [B] ingediende beroepschrift en hun zienswijze ter gelegenheid van de mondelinge behandeling kenbaar te maken. In tegenstelling tot [A] heeft [C] van deze haar geboden mogelijkheden om in de beroepsprocedure te participeren geen gebruik gemaakt. Bij beslissing en advies van 27 augustus 2004 is het beroep van [B] gegrond verklaard. In de beoordeling is onder 3.2 tot en met 3.5 het volgende opgenomen: “3.2. Als grond voor haar beroep voert appellante ([B], toevoeging hof) – zakelijk weergegeven – aan, dat zij de aanrijtijden wel degelijk kan halen. 3.3. Dienaangaande overweegt de Commissie van Beroep: zij is op grond van de stukken en mede gelet op de toelichting van appellante en [A], na eigen onderzoek van oordeel dat appellante - evenals trouwens [A] – de voorgeschreven aanrijtijden van 20 minuten na melding kan halen. Dat betekent dat de SIMN (de Stichting, toevoeging hof) in redelijkheid niet tot (de motivering van) haar besluit heeft kunnen komen en dat het beroep gegrond is. Het is de Commissie eveneens gebleken dat de andere belanghebbende te weten [C] BV te [...], ook de voorgeschreven maximale aanrijtijd binnen het onderhavige rayon kan halen. De Stichting zal dus opnieuw moeten beslissen, en naar het de Commissie voorkomt uitsluitend op basis van de geoffreerde prijs. Het ziet ernaar uit dat [C] de laagste prijs heeft geoffreerd. 3.4. Samenvattend komt de Commissie van Beroep tot het oordeel, dat de SIMN met inachtneming van de criteria genoemd in artikel 6 van het reglement voor uitvoering van de aanbesteding van werkzaamheden in het kader van de eerste berging van personenvoertuigen 2004-2007 niet in redelijkheid tot haar hiervoor weergegeven besluit is kunnen komen. 3.5. In het hiervoor weergegeven oordeel ligt het bindend advies van de Commissie van Beroep aan het bestuur van SIMN besloten.” Vervolgens heeft de Stichting in of omstreeks september 2004 met [C] een overeenkomst gesloten ingaande 1 oktober 2004 voor de uitvoering van de bergingswerkzaamheden in rayon L367. 4.2. [A] vordert in dit geding voorzieningen die ertoe strekken dat de bergingswerkzaamheden alsnog definitief aan haar in plaats van aan [C] worden gegund. De voorzieningenrechter heeft de door [A] verlangde voorzieningen geweigerd. [A] komt tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in het principaal appèl op. De Stichting en [C] voeren op hun beurt in het incidenteel appèl een grief aan tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter zijn beslissing heeft gemotiveerd. 4.3. [A] maakt op zichzelf terecht bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij de onderhavige vordering in kort geding, die strekt tot herstel van beweerde gebreken in de aanbestedingsprocedure, niet tijdig aanhangig zou hebben gemaakt. Gelet op de door haar onder meer in de memorie van grieven uiteengezette gang van zaken heeft [A] voldoende voortvarend gehandeld door de Stichting en [C] bij dagvaarding van 28 en 29 oktober 2004 in het onderhavig kort geding te betrekken. Het hof acht in dit verband met name van belang dat, nadat er diverse brieven door [A] aan het adres van de Stichting en [C] waren verstuurd waarin [A] haar standpunt kenbaar maakte (producties 7, 8 en 9 van [A] in eerste aanleg) de Stichting kort na 6 oktober 2004 nog heeft voorgesteld bij de Commissie van Beroep te informeren of er bereidheid bestond de zaak te heropenen en vervolgens eerst op 20 oktober 2004 aan [A] heeft bericht dat de voorzitter van de Commissie van Beroep niet bereid was om aan dit verzoek gehoor te geven. 4.4. Het voorgaande kan [A] echter niet baten. De Stichting en [C] stellen zich immers terecht op het standpunt dat het feit dat [C] geen beroep heeft ingesteld tegen de (voorlopige) gunning aan [A] en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om zich omtrent het beroepsschrift van [B] uit te laten, in de gegeven omstandigheden niet meebrengt dat [C] geen partij meer was bij de aanbestedingprocedure en dat het rayon L367 niet meer aan [C] kon worden gegund. Dat [C] door niet in beroep te gaan en geen zienswijze kenbaar te maken naar aanleiding van het door [B] ingestelde beroep zich “hors de concours” heeft geplaatst, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, vindt noch steun in het aanbestedingsreglement noch in het bijbehorend beroepsreglement waarin als belanghebbende wordt gedefinieerd “iedere (rechts)geldige inschrijver bij de aanbestedingprocedure 2004” en kan niet als juist worden aanvaard. De Stichting en [C] wijzen er in dit verband terecht op dat (ook) het bij de aanbestedingsprocedure betrokken belang van de aanbesteder vergt dat, indien in het kader van een daartegen gericht beroep aan het licht komt dat bij de aanbesteding fouten zijn gemaakt en op die grond aanleiding bestaat (het resultaat van) de aanbesteding “open te breken”, alsnog een keuze kan worden gemaakt voor de meest gunstige van de oorspronkelijke inschrijvingen. Een beperking van deze keuze als door [A] voorgestaan valt hiermee en ook verder met doel en strekking van een (openbare) aanbestedingspocedure niet te rijmen. 4.5. [A] heeft nog aangevoerd dat doordat [C] niet in het beroep heeft geparticipeerd [B] en [A] zich niet inhoudelijk hebben kunnen uitlaten over een eventuele toewijzing van de desbetreffende werkzaamheden aan [C]. Dit betoog faalt reeds omdat de mogelijkheid van een dergelijke toewijzing in de spelregels van de onderhavige aanbestedingsprocedure besloten ligt en [A] en [B] daarop hadden kunnen anticiperen door aan de Commissie van Beroep hun eventuele bezwaren tegen een gunning aan [C] kenbaar te maken. 4.6. Dat de kwaliteit van de door [C] uitgevoerde bergingswerkzaamheden dan wel de inrichting van haar bedrijf op zodanige wijze te wensen overlaat dat dit tot een andere beslissing met betrekking tot de definitieve gunning had moeten leiden wordt door de Stichting en [C] bestreden en is niet op voorhand zodanig aannemelijk dat dit in dit geding tot toewijzing van voorzieningen als door [A] gevorderd kan leiden. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of de door de Commissie van Beroep genomen beslissing ook wat een gunning aan [C] betreft als bindend advies moet worden aangemerkt. 4.7. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [A] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de Stichting en [C] begroot op € 1.182,- in het principaal appèl en op € 447,- in het incidenteel appèl; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.H. Huijzer en C.H. Sieburgh en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2005.