ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7871

98/2749 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 juni 1998, ingediend door gemachtigde van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 9 maart 1998 betreffende de ten name van belanghebbende genomen beschikking (hierna: de beschikking), waarbij het verzoek om geruisloze overgang als bedoeld in artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) is afgewezen. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en het alsnog onder het stellen van voorwaarden inwilligen van het verzoek op de voet van artikel 18 van de Wet. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting van 15 september 1999 zijn verschenen de gemachtigde alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en -met bijlagen- overlegd. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten. De inhoud van de overlegde stukken wordt geacht hier te zijn opgenomen. De behandeling van de zaak heeft, met toestemming van de betrokken partijen, gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van het beroep van X-Y inzake de ten name van haar genomen beschikking op de voet van artikel 18 van de Wet (kenmerk van het Hof: 98/2750). 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is, en was dat ook in het onderhavige jaar, gehuwd met X-Y. Belanghebbende dreef tot en met 1979 voor eigen rekening en vanaf 1980 tot 1 juli 1985 in firmaverband (met X-Y en zoon E) een handel in dieren en dierenbenodigdheden, alsmede een proefdierfokkerij, hierna: de dierenspeciaalzaak. Tot en met 1979 werd gehandeld onder de naam X en vanaf 1980 tot 1 juli 1985 onder de naam "Firma A". Per 1 juli 1985 trad zoon E uit als firmant. Hij ging vervolgens de onderneming tot april 1989 huren van belanghebbende en zijn echtgenote en bleef als huurder handelen onder de naam "Firma A". In 1988 openden belanghebbende en X-Y een detailhandel in cadeau en hobbyartikelen en -in de loop van 1989- een koffieshop onder de naam "V.O.F. B" (hierna: de hobby/kreatiefwinkel). Per 1 april 1989 nam "V.O.F. B" de exploitatie van de dierenspeciaalzaak over van E. 2.2. Per 1 januari 1993 brachten belanghebbende en X-Y de hobby/kreatiefwinkel in in een vennootschap onder firma met hun dochter F. Deze vennootschap onder firma handelde onder de naam "V.O.F. C". Belanghebbende en X-Y bleven daarbij de dierenspeciaalzaak exploiteren onder de naam "V.O.F. B". Over de periode 1993 tot en met 1996 zijn voor "V.O.F. C" en "V.O.F. B" afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt en zijn de aangiften voor de omzet- en loonbelasting op afzonderlijke omzet- en loonbelastingnummers gedaan. Ultimo 1996 ontbonden partijen "V.O.F. C". 2.3. Per 1 januari 1997 zette "V.O.F. B" (waarvan belanghebbende en X-Y nog steeds de enige vennoten waren) de exploitatie van de hobby/kreatiefwinkel voort. Vanaf 1 januari 1997 zijn voor zowel de hobby/kreatiefwinkel als de dierenspeciaalzaak aangiften voor de omzet- en loonbelasting gedaan op het omzet- en loonbelastingnummer van "V.O.F. B". 2.4. In augustus 1997 zijn belanghebbende en X-Y schriftelijk overeengekomen de onderneming van "V.O.F. B", op de voet van artikel 18 van de Wet, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 geruisloos in te brengen in een daartoe op te richten besloten vennootschap, genaamd T B.V. Vervolgens zou T B.V. een tweetal besloten vennootschappen oprichten, K B.V. respectievelijk H B.V. genaamd, die met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 de dierenspeciaalzaak respectievelijk de hobby/kreatiefwinkel zouden gaan exploiteren. De voorovereenkomst werd op 1 september 1997 door de Belastingdienst Registratie en Successie geregistreerd. Bij brief B" twee ondernemingen dreef, omdat in totaal vier maal de stakingsvrijstelling voor de afname van de fiscale oudedagsreserve wordt geclaimd; dat de opmerking over voortgezet ondernemerschap in zijn brief aan gemachtigde van belanghebbende van 6 februari 1998 slechts inhoudt dat belanghebbende na de verhuur van de onderneming nog ondernemer is; dat aangezien de verhuur van de onderneming (de dierenspeciaalzaak) geschiedt vóór de inbreng in de besloten vennootschap, deze vennootschap geen onderneming drijft in de zin van artikel 18 van de Wet; dat indien de verhuur van de onderneming (de dierenspeciaalzaak) ná de inbreng in de besloten vennootschap zou plaatsvinden, er geen beletsel zou zijn; dat van liquidatie van de onderneming (de dierenspeciaalzaak) geen sprake is. 5. Beoordeling van het geschil 5.1 Belanghebbende heeft terzake van het eerste geschilpunt samengevat en in hoofdzaken weergegeven gesteld, dat de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel samen één onderneming vormen aangezien: het twee afdelingen betreft van één onderneming die zich richt op de markt van de vrijetijdsbesteding; de situatie per 1 januari 1997 vergelijkbaar was met die van voor 1993 toen er ook sprake was van één onderneming; de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel gevestigd zijn in één bedrijvencomplex; voor de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel slechts één balans en jaarrekening is opgemaakt en dat dit slechts anders was in de periode waarin de dochter medegerechtigd was in het resultaat van uitsluitend de hobby/kreatiefwinkel; er één inschrijving is bij de kamer van koophandel; het ondernemersbeleid van de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel volledig in handen is van belanghebbende en zijn echtgenote; de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel één aansluitingsnummer hebben voor de loon- en omzetbelasting; het personeel in zowel de dierenspeciaalzaak als de hobby/kreatiefwinkel werkzaam is; sprake is van één totale bedrijfsfinanciering; via advertenties en gezamenlijke kortingskaarten en zegelacties als één geheel naar buiten toe wordt getreden. 5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel -in organisatorisch, financieel en boekhoudkundig opzicht- een zodanige verwevenheid bestaat dat zij als één onderneming zijn aan te merken. Mede gelet op de toelichting van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting, dat in de loop der jaren regelmatig met de activiteiten en ruimten is geschoven al naar gelang de behoefte, is aannemelijk geworden dat de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel gevestigd zijn in één bedrijvencomplex. Voorts acht het Hof de stelling van belanghebbende -en de ter zitting gegeven toelichting daarop door de gemachtigde van belanghebbende- aannemelijk dat het personeel werkzaam is voor zowel de hobby/kreatiefwinkel als de dierenspeciaalzaak al naar gelang de drukte van het moment. Daarbij heeft de inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat ook afzonderlijke cijfers van beide ondernemingen zijn opgemaakt. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat slechts één balans en jaarrekening is opgemaakt. Uit voormelde omstandigheden alsmede uit de gecombineerde advertenties, gezamenlijke kortingskaarten en zegelacties, de wijze van bedrijfsfinanciering en het feit dat het ondernemersbeleid in één hand is, leidt het Hof af dat de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel organisatorisch en financieel zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij één onderneming vormen. 5.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat in het eerste geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is. Voor dat geval heeft de inspecteur verklaard dat hij instemt met geruisloze inbreng ex artikel 18 van de Wet van de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel in één besloten vennootschap en