ECLI:NL:CRVB:2005:AT6292

03/6036 AW t/m 03/6039 AW en 04/3553 AW U I T S P R A A K in het geding tussen: de Korpsbeheerder van de politieregio Utrecht, appellant, en [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 oktober 2003, nrs. SBR 02/1968, SBR 02/2501, SBR 03/801 en SBR 03/1051, waarnaar hierbij wordt verwezen. Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend. Op 26 maart 2004 heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit op bezwaar genomen. II. MOTIVERING 1.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende. 1.2. Gedaagde was ten tijde hier van belang werkzaam als politiesurveillant bij het [naam team] van de politieregio Utrecht. 1.3. Bij besluit van 2 november 2001 heeft appellant gedaagde in verband met vermoedelijk gepleegd plichtsverzuim, met toepassing van artikel 84, tweede lid, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp), met onmiddellijke ingang buiten functie gesteld. 1.4. Bij e-mail bericht van 14 februari 2002 heeft de toenmalige gemachtigde van gedaagde appellant meegedeeld dat gedaagde vanaf 2 november 2001 een aanzienlijke vermindering van salarisinkomsten heeft geconstateerd, die kennelijk het gevolg is van het ten onrechte niet doorbetalen van de (gemiddelde) operationele toeslag wegens onregelmatige diensten, als bedoeld in artikel 14 van het Besluit bezoldiging politie (Bbp). Voorts is meegedeeld dat gedaagde zich op 12 oktober 2001 ziek heeft gemeld en dat op grond van het bepaalde in artikel 14, vierde lid, van het Bbp zijn terugval in salaris dient te worden gecompenseerd wegens het niet kunnen verrichten van onregelmatige diensten. Namens gedaagde is verzocht deze (gemiddelde) operationele toeslag alsnog uit te betalen. 1.5. Bij besluit van 8 april 2002 heeft appellant geweigerd voornoemd verzoek te honoreren, aangezien het vanwege de buitenfunctiestelling aan gedaagde zelf was te wijten dat hij geen onregelmatige diensten meer mocht verrichten. Het daarop gemaakt bezwaar heeft appellant bij het bestreden besluit van 21 oktober 2002 ongegrond verklaard. 1.6. De rechtbank heeft het bestreden besluit bij haar onder I genoemde uitspraak vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit dient te nemen. Tevens heeft de rechtbank bepalingen gegeven omtrent de vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat naar haar oordeel de operationele toelage onderdeel uitmaakt van de bezoldiging en dat artikel 85 van het Barp slechts de mogelijkheid bevat om in bepaalde gevallen tijdens een schorsing op grond van artikel 84, eerste lid, van het Barp een deel van de bezoldiging in te houden. Nu het Barp ten aanzien van buitenfunctiestelling een soortgelijke bepaling niet kent, kan de inhouding van de bezoldiging niet als maatregel tijdens een buitenfunctiestelling worden opgelegd. Voorts overwoog de rechtbank dat op grond van artikel 14, vierde lid, van het Bbp het recht bestaat op doorbetaling van de (in de voorafgaande periode gemiddeld genoten) toelage tijdens ziekte en dat voor de toepassing van deze bepaling doorslaggevend is de beantwoording van de vraag of de ambtenaar al dan niet ziek is. Nu gedaagde zich op 12 oktober 2001, derhalve met ingang van een datum vóór de buitenfunctiestelling, ziek heeft gemeld en appellant het bestaan van gedaagdes arbeidsongeschiktheid op zichzelf erkent, kan het feit dat gedaagde gedurende zijn ziekteperiode buiten functie is gesteld, het recht op doorbetaling van de operationele toelage tijdens ziekte niet ongedaan maken. 1.7. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant bij nader besluit van 26 maart 2004 alsnog op grond van artikel 14, vierde lid, van het Bbp een operationele toelage toegekend over de periode van 2 november 2001 tot 1 augustus 2002, met daarbij de waarschuwing dat appellant, indien de Raad het ingestelde hoger beroep gegrond verklaart, het uitgekeerde bedrag van de operationele toelage over de periode van 2 november 2001 tot 2 februari 2002 als onverschuldigd betaald zal teruggevorderen. 2.1. Namens appellant is aangevoerd dat de rechtbank een foutieve uitleg aan artikel 14 van het Bbp heeft gegeven. De operationele toelage wordt, naar appellant stelt, alleen toegekend indien de betrokken ambtenaar werkelijke dienst verricht dan wel zou hebben verricht. Aangezien gedaagde vanwege de buitenfunctiestelling geen dienst heeft verricht, had hij geen recht op de toelage. Voorts gaat de rechtbank er volgens appellant aan voorbij dat er om in aanmerking te kunnen komen voor een operationele toelage - anders dan vanwege ziekte of zwangerschap - een onbeperkte mogelijkheid moet zijn geweest om de onregelmatige uren te maken. 2.2. Gedaagde onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Zijns inziens geeft artikel 14, vierde lid, van het Bbp aanspraak op continuering van de operationele toelage zolang de betrokken politieambtenaar ziek is. Voorzover een buitenfunctiestelling die volgt op een ziekmelding samenvalt met de ziekteperiode, heeft dit gedurende die periode geen invloed op de hoogte van de toelage. 3. De Raad overweegt als volgt. 3.1. In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen is de Raad van oordeel dat in de onderhavige zaak niet de inhouding van (een deel van) de bezoldiging tijdens buitenfunctiestelling in geding is, maar de weigering de operationele toelage met toepassing van artikel 14 van het Bbp door te betalen tijdens buitenfunctiestelling. De Raad dient de vraag te beantwoorden of deze weigering in rechte standhoudt. 3.2. Ingevolge artikel 14, eerste en tweede lid, van het Bbp wordt aan de ambtenaar een operationele toelage toegekend, berekend over de onregelmatige uren waarop de ambtenaar werkelijke dienst verricht dan wel zou hebben verricht indien hij niet binnen een tijdvak van vier dagen direct daaraan voorafgaande door het bevoegd gezag tot dienstverrichting op andere tijdstippen was geroepen. Op grond van het vierde lid van artikel 14 van het Bbp wordt de operationele toelage in gevallen van zwangerschap en ziekte van de ambtenaar gesteld op het bedrag dat de ambtenaar in de drie perioden van vier weken, onmiddellijk voorafgaande aan de periode van vier weken waarin de ziekte is aangevangen, gemiddeld aan toelage op grond van dit artikel heeft genoten. 3.3. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat allereerst moet worden vastgesteld of, gelet op het bepaalde in het eerste en tweede lid van artikel 14, aanspraak bestaat op toekenning van een operationele toelage. Eerst indien het recht op operationele toelage vast staat, kan er sprake zijn van doorbetaling van de toelage op grond van het vierde lid, in geval van ziekte van de ambtenaar. Daarbij is, zo blijkt uit de Nota van toelichting (Stb. 1996, 340), uitgangpunt dat de operationele toelage in beginsel alleen wordt uitbetaald voor daadwerkelijke dienst op onregelmatige uren. Nu gedaagde van 2 november 2001 tot 2 februari 2002 buiten functie was gesteld verrichtte hij in die periode geen daadwerkelijke dienst op onregelmatige uren en zou hij die ook niet hebben kunnen verrichten. Gelet hierop bestond er geen recht op toekenning van de operationele toelage gedurende de periode dat hij buiten functie was gesteld. De omstandigheid dat gedaagde op het moment dat hij buiten functie werd gesteld reeds ziek was, maakt dat niet anders. 3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het besluit van appellant van 21 oktober 2002 in rechte stand kan houden zodat de aangevallen uitspraak waarbij dit besluit is vernietigd, voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep dient alsnog ongegrond te worden verklaard. Dit brengt tevens mee dat de grondslag aan het nieuwe besluit van appellant van 26 maart 2004 dat op de voet van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding dient te worden betrokken, komt te ontvallen, zodat dit besluit moet worden vernietigd. 4. Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht bestaat geen aanleiding. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep: Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten; Verklaart het beroep ongegrond; Vernietigt het besluit van appellant van 26 maart 2004. Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en prof. mr. A.Q.C.