ECLI:NL:CBB:2024:928

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/1846 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 december 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (onderneming) (gemachtigde: mr. P.W.M. Huisman) en de minister van Economische Zaken (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en A.M.D. Dijkstra)

Met de herziene beslissing op bezwaar van 4 september 2023 (bestreden besluit) heeft de minister de subsidie voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 17.700,01 en het betaalde voorschot van € 40.771,19 teruggevorderd. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 5 november 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen namens de onderneming [naam 2] , bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigden van de minister.

1. Van deze onderneming zijn al eerder beroepszaken en verzoeken om voorlopige voorzieningen bij het College behandeld, over de periodes juni tot en met september 2020 (TVL 1), het vierde kwartaal van 2020, het eerste kwartaal van 2021 en Q2 van 2021. Het ging in die zaken om de afwijzing van herzieningsverzoeken tegen eerdere vaststellingsbesluiten. De onderneming had de herzieningsverzoeken ingediend, omdat zij pas op een later moment bekend raakte met de reisbureauregeling, die in haar geval niet was toegepast. In de uitspraak van 25 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:399) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de weigering van de minister om terug te komen van de vaststellingsbesluiten evident onredelijk was. De minister heeft vervolgens de opdracht gekregen om opnieuw te beslissen op de bezwaren, met inachtneming van de eerder niet toegepaste reisbureauregeling. In drie van de vier subsidieperiodes heeft dat geleid tot hogere vaststellingen. Voor Q2 van 2021 heeft het nadere onderzoek van de minister ertoe geleid dat de subsidie in het bestreden besluit alsnog lager is vastgesteld. De subsidie is lager vastgesteld omdat de onderneming volgens de minister wist of behoorde te weten dat de oorspronkelijke subsidievaststelling onjuist was. De onderneming heeft bij de aanvraag de omzet van een onjuiste referentieperiode doorgegeven (het derde kwartaal (Q3) van 2019 in plaats van Q2 van 2019 of Q3 van 2020) en bij het vaststellingverzoek de omzet van de gehele fiscale eenheid doorgegeven, in plaats van de omzet van de onderneming. 2 Volgens de onderneming is het ten nadele wijzigen van de definitieve vaststelling in strijd met het verbod op reformatio in peius. In het aanvraagformulier voor deze periode – maar ook in andere periodes – werd de datum van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) automatisch ingevuld. Als, zoals in dit geval, die datum niet juist was, was ook de daaraan gekoppelde referentieperiode onjuist. De onderneming heeft geprobeerd de datum van inschrijving aan te passen, maar dat lukte niet. Het is niet aan de onderneming te wijten dat er door een bug in het systeem omzet over een andere referentieperiode is doorgegeven. Voor zover de onderneming wordt verweten dat geen contact is opgenomen over dit probleem, voert zij aan dat voor Q3 van 2021 hetzelfde probleem speelde. Daar heeft de onderneming op 18 juli 2022 een brief over geschreven aan de minister, waarop geen antwoord is gekomen. De onderneming heeft dus gedaan wat mogelijk was. 3 Van strijd met het verbod op reformatio in peius is volgens de minister geen sprake, omdat hij op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook zelfstandig, dus los van het herzieningsverzoek, bevoegd is om een vastgestelde subsidie lager vast te stellen. De onderneming wist of behoorde namelijk te weten dat de vaststelling onjuist was. De referentieperiode die in het vaststellingsverzoek is ingevuld, is niet de referentieperiode die volgt uit de TVL. De onderneming was op de hoogte van de onjuiste inschrijfdatum die het aanvraagsysteem genereerde. Daarnaast heeft de onderneming bij het vaststellingsverzoek ook de omzet van de gehele fiscale eenheid doorgegeven in plaats van alleen haar eigen omzet. Ook om die reden kon de onderneming volgens de minister weten dat de omzetcijfers over de referentieperiode niet juist waren. 4 Het verbod op reformatio in peius houdt in dat een indiener van een bezwaar- of beroepschrift niet in een slechtere positie mag komen te verkeren als gevolg van het bezwaar of beroep. Op dit verbod gelden echter uitzonderingen. Zo is verslechtering van de positie van de indiener van het bezwaar of beroep toegestaan als het bestuursorgaan ook los van het aanhangig gemaakte bezwaar of beroep bevoegd is het bestreden besluit (ambtshalve) ten nadele van de betrokkene te wijzigen. Het College is van oordeel dat dit laatste het geval is en dat dus geen sprake is van handelen in strijd met het verbod op reformatio in peius. Het College zal dit hierna toelichten. 5 Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, kan een bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Het College is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de subsidievaststelling in dit geval onjuist was en dat de onderneming dit wist of behoorde te weten. Daarvoor is allereerst van belang dat de onderneming voorafgaand aan deze aanvraag al over drie periodes subsidie had aangevraagd op grond van de TVL, ervaring had met het opgeven van omzetcijfers over de referentieperiode en daarom wist of kon weten dat de referentieperiode(s) per subsidieperiode verschilde(n). Vervolgens is van belang dat uit artikel 2.3.3, tweede lid, van de TVL volgt dat de onderneming voor Q2 van 2021 de keuze had tussen twee referentiekwartalen: Q2 van 2019 of Q3 van 2020. De referentieperiode die in deze aanvraag door het systeem werd gegenereerd was een andere, namelijk Q3 van 2019. Dat is niet één van de voorgeschreven referentiekwartalen, dus dat was een belangrijke indicatie voor de onderneming dat dit een onjuiste referentieperiode was. Uit het dossier blijkt verder dat de onderneming wist dat het aanvraagsysteem een onjuiste inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK genereerde. De onderneming stelt dat zij heeft geprobeerd dit handmatig aan te passen. Wat daar verder van zij, de onderneming had er redelijkerwijs van op de hoogte kunnen zijn dat die onjuiste inschrijfdatum ook een onjuiste referentieperiode tot gevolg kon hebben. Uit de brief van 18 juli 2022 blijkt ook dat de onderneming er – in ieder geval op dat moment – van op de hoogte was dat een onjuiste inschrijfdatum kon leiden tot een onjuiste referentieperiode. In die brief schrijft de onderneming over subsidieperiode Q3 van 2021 namelijk: “Overigens lukt het mij niet in uw portal om de juiste KvK inschrijvingsdatum in te vullen (het veld verspringt steeds). De juiste gegevens zijn […]. Dit heeft verder geen invloed op de referentieperiode, dus is een formaliteit.” Verder heeft de minister terecht geconstateerd dat de in het vaststellingsverzoek opgegeven omzet over Q3 van 2019 ook onjuist was, omdat daarin niet de omzet van de onderneming is opgegeven, maar de omzet van de fiscale eenheid waar de onderneming toe behoort. Uit de in bezwaar overgelegde stukken uit de financiële administratie blijkt dat de omzet van de fiscale eenheid over Q3 van 2019 niet overeenkomt met de omzet van de onderneming over Q3 van 2019. 6 Naar het oordeel van het College heeft de minister zich dus terecht op het standpunt gesteld dat in dit geval geen sprake is van strijd met het verbod op reformatio in peius omdat hij zelfstandig bevoegd was om de subsidievaststelling ten nadele van de onderneming te wijzigen. Voor zover de onderneming in haar beroepsgronden nog heeft willen betogen dat de minister de omzet over de subsidieperiode onjuist heeft berekend, is dat betoog onvoldoende onderbouwd. 7 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. B. Bastein L.N. Foppen