ECLI:NL:CBB:2023:145

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/140 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2023 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. O. Andich).

Met het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie die aan appellant is verstrekt op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL), ingetrokken en teruggevorderd. Met het besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 19 januari 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant en de gemachtigden van verweerder.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellant heeft voor Q1 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL. Verweerder heeft de subsidie op 28 juni 2021 vastgesteld op € 23.389,49. 3. Op 29 juli 2021 heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 weer ingetrokken omdat appellant niet aan de voorwaarde zou voldoen dat zijn onderneming is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Het al betaalde bedrag van € 23.389,49 is daarbij teruggevorderd. Standpunt van appellant 4. Appellant voert aan dat verweerder hem had moeten aanmerken als een starter. Op 11 oktober 2011 heeft hij een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister, met als bedrijfsomschrijving Organisatieadviesbureaus (SBI: 70221). Op 3 december 2019 wijzigde appellant de inschrijving omdat hij een eetcafé ging starten (SBI: 56101). Op zijn verzoek is de SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit het handelsregister. Hoewel zijn eenmanszaak al bestaat sinds 11 oktober 2011 stelt appellant zich op het standpunt dat hij onder de SVL valt, omdat hij per 1 april 2020 een eetcafé exploiteert en hij de activiteiten die hij eerder vanuit deze eenmanszaak verrichtte, heeft gestaakt. Ook voert hij aan dat een eenmanszaak slechts eenmaal in het handelsregister kan worden ingeschreven zodat het voor hem uitsluitend mogelijk was om de bestaande inschrijving te wijzigen. Standpunt van verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vaststellingsbesluit terecht is ingetrokken en de SVL-subsidie terecht is teruggevorderd. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende geholpen werden door het reeds bestaande steun- en herstelpakket. De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Appellant valt niet onder die doelgroep omdat zijn eenmanszaak voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven op 11 oktober 2011. Die datum ligt niet in de periode tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 en daarmee voldoet appellant niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Weliswaar is deze inschrijving in het handelsregister op 3 december 2019 gewijzigd, maar de SVL biedt volgens verweerder geen ruimte om de feitelijke start van de gewijzigde activiteiten mee te wegen in de beoordeling of een aanvraag in aanmerking komt voor subsidie. De SVL biedt geen grond om af te wijken van de inschrijfdatum in het handelsregister. 6. Verder verwijst verweerder naar een mededeling onderaan het aanvraagformulier. Die mededeling luidde: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Uit deze mededeling had het appellant duidelijk moeten zijn dat hij niet onder de doelgroep van de regeling viel en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verduidelijkt dat er een technische storing in het computersysteem is geweest waardoor de aanvraag van de subsidie niet is beoordeeld en ten onrechte is toegewezen.

7. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder de SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd en in het verlengde hiervan of het voor appellant duidelijk had moeten zijn dat hij niet voor een SVL-subsidie in aanmerking zou komen. Partijen zijn het erover eens dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. Ook is niet in geschil dat appellant met ingang van 3 december 2019 in het handelsregister zijn inschrijving heeft laten wijzingen door als SBI-code 56.101 (Restaurant) en 56.30 (Café) en handelsnaam [naam 2] toe te laten voegen. Bovendien is de oorspronkelijke SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit zijn inschrijving. Verder staat vast dat appellant vanaf 1 februari 2020 is gestart met zijn restaurant en zijn activiteiten als organisatieadviesbureau heeft gestaakt. 8. Noch in het intrekkingsbesluit, noch in de beslissing op bezwaar heeft verweerder gemotiveerd op welke grond van de in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde redenen het vaststellingsbesluit is ingetrokken. Pas ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de intrekking is gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de (Awb). De aanvraag is ten gevolge van een technische fout aan zijn zijde niet inhoudelijk beoordeeld en heeft ten onrechte tot een vaststelling geleid. 9. Op grond van dit artikel kan verweerder de SVL-subsidie intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 10. Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het in dit geval voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 3 december 2019. Zoals ook volgt uit een eerdere uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de Kamer van Koophandel is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. De reden hiervoor is dat er juridisch gezien ook geen noodzaak voor is nu er bij een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Een natuurlijke persoon kan (tegelijk) slechts één eenmanszaak registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, moet hij opnieuw inschrijfkosten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten dat aanleiding vormt voor fiscale afrekening, terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden (wordt) uitgeoefend. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:135) heeft overwogen is het College, gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken, van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 3 december 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat hij op basis van de door hem aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Appellant kon niet weten dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat het vaststellingsbesluit niet kennelijk onjuist was. Verweerder heeft dit besluit dan ook niet mogen intrekken. De SVL is ten onrechte teruggevorderd.

11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 2.1.1, tweede lid, onder c van de SVL. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit van 29 juli 2021 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van T. Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023. w.g. M.J. Jacobs w.g. T. Berg BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) “Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen: (…) b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)” Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) “Artikel 1.1 (begripsbepalingen) 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) getroffen startende MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede en derde lid; (…) Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: (…) c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/140 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2023 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. O. Andich).

Met het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie die aan appellant is verstrekt op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL), ingetrokken en teruggevorderd. Met het besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 19 januari 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant en de gemachtigden van verweerder.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellant heeft voor Q1 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL. Verweerder heeft de subsidie op 28 juni 2021 vastgesteld op € 23.389,49. 3. Op 29 juli 2021 heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 weer ingetrokken omdat appellant niet aan de voorwaarde zou voldoen dat zijn onderneming is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Het al betaalde bedrag van € 23.389,49 is daarbij teruggevorderd. Standpunt van appellant 4. Appellant voert aan dat verweerder hem had moeten aanmerken als een starter. Op 11 oktober 2011 heeft hij een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister, met als bedrijfsomschrijving Organisatieadviesbureaus (SBI: 70221). Op 3 december 2019 wijzigde appellant de inschrijving omdat hij een eetcafé ging starten (SBI: 56101). Op zijn verzoek is de SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit het handelsregister. Hoewel zijn eenmanszaak al bestaat sinds 11 oktober 2011 stelt appellant zich op het standpunt dat hij onder de SVL valt, omdat hij per 1 april 2020 een eetcafé exploiteert en hij de activiteiten die hij eerder vanuit deze eenmanszaak verrichtte, heeft gestaakt. Ook voert hij aan dat een eenmanszaak slechts eenmaal in het handelsregister kan worden ingeschreven zodat het voor hem uitsluitend mogelijk was om de bestaande inschrijving te wijzigen. Standpunt van verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vaststellingsbesluit terecht is ingetrokken en de SVL-subsidie terecht is teruggevorderd. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende geholpen werden door het reeds bestaande steun- en herstelpakket. De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Appellant valt niet onder die doelgroep omdat zijn eenmanszaak voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven op 11 oktober 2011. Die datum ligt niet in de periode tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 en daarmee voldoet appellant niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Weliswaar is deze inschrijving in het handelsregister op 3 december 2019 gewijzigd, maar de SVL biedt volgens verweerder geen ruimte om de feitelijke start van de gewijzigde activiteiten mee te wegen in de beoordeling of een aanvraag in aanmerking komt voor subsidie. De SVL biedt geen grond om af te wijken van de inschrijfdatum in het handelsregister. 6. Verder verwijst verweerder naar een mededeling onderaan het aanvraagformulier. Die mededeling luidde: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Uit deze mededeling had het appellant duidelijk moeten zijn dat hij niet onder de doelgroep van de regeling viel en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verduidelijkt dat er een technische storing in het computersysteem is geweest waardoor de aanvraag van de subsidie niet is beoordeeld en ten onrechte is toegewezen.

7. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder de SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd en in het verlengde hiervan of het voor appellant duidelijk had moeten zijn dat hij niet voor een SVL-subsidie in aanmerking zou komen. Partijen zijn het erover eens dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. Ook is niet in geschil dat appellant met ingang van 3 december 2019 in het handelsregister zijn inschrijving heeft laten wijzingen door als SBI-code 56.101 (Restaurant) en 56.30 (Café) en handelsnaam [naam 2] toe te laten voegen. Bovendien is de oorspronkelijke SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit zijn inschrijving. Verder staat vast dat appellant vanaf 1 februari 2020 is gestart met zijn restaurant en zijn activiteiten als organisatieadviesbureau heeft gestaakt. 8. Noch in het intrekkingsbesluit, noch in de beslissing op bezwaar heeft verweerder gemotiveerd op welke grond van de in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde redenen het vaststellingsbesluit is ingetrokken. Pas ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de intrekking is gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de (Awb). De aanvraag is ten gevolge van een technische fout aan zijn zijde niet inhoudelijk beoordeeld en heeft ten onrechte tot een vaststelling geleid. 9. Op grond van dit artikel kan verweerder de SVL-subsidie intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 10. Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het in dit geval voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 3 december 2019. Zoals ook volgt uit een eerdere uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de Kamer van Koophandel is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. De reden hiervoor is dat er juridisch gezien ook geen noodzaak voor is nu er bij een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Een natuurlijke persoon kan (tegelijk) slechts één eenmanszaak registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, moet hij opnieuw inschrijfkosten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten dat aanleiding vormt voor fiscale afrekening, terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden (wordt) uitgeoefend. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:135) heeft overwogen is het College, gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken, van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 3 december 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat hij op basis van de door hem aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Appellant kon niet weten dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat het vaststellingsbesluit niet kennelijk onjuist was. Verweerder heeft dit besluit dan ook niet mogen intrekken. De SVL is ten onrechte teruggevorderd.

11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 2.1.1, tweede lid, onder c van de SVL. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit van 29 juli 2021 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van T. Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023. w.g. M.J. Jacobs w.g. T. Berg BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) “Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen: (…) b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)” Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) “Artikel 1.1 (begripsbepalingen) 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) getroffen startende MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede en derde lid; (…) Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: (…) c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/140 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2023 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. O. Andich).

Met het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie die aan appellant is verstrekt op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL), ingetrokken en teruggevorderd. Met het besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 19 januari 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant en de gemachtigden van verweerder.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellant heeft voor Q1 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL. Verweerder heeft de subsidie op 28 juni 2021 vastgesteld op € 23.389,49. 3. Op 29 juli 2021 heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 weer ingetrokken omdat appellant niet aan de voorwaarde zou voldoen dat zijn onderneming is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Het al betaalde bedrag van € 23.389,49 is daarbij teruggevorderd. Standpunt van appellant 4. Appellant voert aan dat verweerder hem had moeten aanmerken als een starter. Op 11 oktober 2011 heeft hij een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister, met als bedrijfsomschrijving Organisatieadviesbureaus (SBI: 70221). Op 3 december 2019 wijzigde appellant de inschrijving omdat hij een eetcafé ging starten (SBI: 56101). Op zijn verzoek is de SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit het handelsregister. Hoewel zijn eenmanszaak al bestaat sinds 11 oktober 2011 stelt appellant zich op het standpunt dat hij onder de SVL valt, omdat hij per 1 april 2020 een eetcafé exploiteert en hij de activiteiten die hij eerder vanuit deze eenmanszaak verrichtte, heeft gestaakt. Ook voert hij aan dat een eenmanszaak slechts eenmaal in het handelsregister kan worden ingeschreven zodat het voor hem uitsluitend mogelijk was om de bestaande inschrijving te wijzigen. Standpunt van verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vaststellingsbesluit terecht is ingetrokken en de SVL-subsidie terecht is teruggevorderd. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende geholpen werden door het reeds bestaande steun- en herstelpakket. De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Appellant valt niet onder die doelgroep omdat zijn eenmanszaak voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven op 11 oktober 2011. Die datum ligt niet in de periode tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 en daarmee voldoet appellant niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Weliswaar is deze inschrijving in het handelsregister op 3 december 2019 gewijzigd, maar de SVL biedt volgens verweerder geen ruimte om de feitelijke start van de gewijzigde activiteiten mee te wegen in de beoordeling of een aanvraag in aanmerking komt voor subsidie. De SVL biedt geen grond om af te wijken van de inschrijfdatum in het handelsregister. 6. Verder verwijst verweerder naar een mededeling onderaan het aanvraagformulier. Die mededeling luidde: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Uit deze mededeling had het appellant duidelijk moeten zijn dat hij niet onder de doelgroep van de regeling viel en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verduidelijkt dat er een technische storing in het computersysteem is geweest waardoor de aanvraag van de subsidie niet is beoordeeld en ten onrechte is toegewezen.

7. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder de SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd en in het verlengde hiervan of het voor appellant duidelijk had moeten zijn dat hij niet voor een SVL-subsidie in aanmerking zou komen. Partijen zijn het erover eens dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. Ook is niet in geschil dat appellant met ingang van 3 december 2019 in het handelsregister zijn inschrijving heeft laten wijzingen door als SBI-code 56.101 (Restaurant) en 56.30 (Café) en handelsnaam [naam 2] toe te laten voegen. Bovendien is de oorspronkelijke SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit zijn inschrijving. Verder staat vast dat appellant vanaf 1 februari 2020 is gestart met zijn restaurant en zijn activiteiten als organisatieadviesbureau heeft gestaakt. 8. Noch in het intrekkingsbesluit, noch in de beslissing op bezwaar heeft verweerder gemotiveerd op welke grond van de in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde redenen het vaststellingsbesluit is ingetrokken. Pas ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de intrekking is gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de (Awb). De aanvraag is ten gevolge van een technische fout aan zijn zijde niet inhoudelijk beoordeeld en heeft ten onrechte tot een vaststelling geleid. 9. Op grond van dit artikel kan verweerder de SVL-subsidie intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 10. Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het in dit geval voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 3 december 2019. Zoals ook volgt uit een eerdere uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de Kamer van Koophandel is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. De reden hiervoor is dat er juridisch gezien ook geen noodzaak voor is nu er bij een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Een natuurlijke persoon kan (tegelijk) slechts één eenmanszaak registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, moet hij opnieuw inschrijfkosten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten dat aanleiding vormt voor fiscale afrekening, terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden (wordt) uitgeoefend. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:135) heeft overwogen is het College, gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken, van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 3 december 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat hij op basis van de door hem aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Appellant kon niet weten dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat het vaststellingsbesluit niet kennelijk onjuist was. Verweerder heeft dit besluit dan ook niet mogen intrekken. De SVL is ten onrechte teruggevorderd.

11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 2.1.1, tweede lid, onder c van de SVL. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit van 29 juli 2021 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van T. Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023. w.g. M.J. Jacobs w.g. T. Berg BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) “Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen: (…) b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)” Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) “Artikel 1.1 (begripsbepalingen) 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) getroffen startende MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede en derde lid; (…) Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: (…) c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/140 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2023 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. O. Andich).

Met het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie die aan appellant is verstrekt op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL), ingetrokken en teruggevorderd. Met het besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 19 januari 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant en de gemachtigden van verweerder.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellant heeft voor Q1 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL. Verweerder heeft de subsidie op 28 juni 2021 vastgesteld op € 23.389,49. 3. Op 29 juli 2021 heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 weer ingetrokken omdat appellant niet aan de voorwaarde zou voldoen dat zijn onderneming is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Het al betaalde bedrag van € 23.389,49 is daarbij teruggevorderd. Standpunt van appellant 4. Appellant voert aan dat verweerder hem had moeten aanmerken als een starter. Op 11 oktober 2011 heeft hij een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister, met als bedrijfsomschrijving Organisatieadviesbureaus (SBI: 70221). Op 3 december 2019 wijzigde appellant de inschrijving omdat hij een eetcafé ging starten (SBI: 56101). Op zijn verzoek is de SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit het handelsregister. Hoewel zijn eenmanszaak al bestaat sinds 11 oktober 2011 stelt appellant zich op het standpunt dat hij onder de SVL valt, omdat hij per 1 april 2020 een eetcafé exploiteert en hij de activiteiten die hij eerder vanuit deze eenmanszaak verrichtte, heeft gestaakt. Ook voert hij aan dat een eenmanszaak slechts eenmaal in het handelsregister kan worden ingeschreven zodat het voor hem uitsluitend mogelijk was om de bestaande inschrijving te wijzigen. Standpunt van verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vaststellingsbesluit terecht is ingetrokken en de SVL-subsidie terecht is teruggevorderd. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende geholpen werden door het reeds bestaande steun- en herstelpakket. De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Appellant valt niet onder die doelgroep omdat zijn eenmanszaak voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven op 11 oktober 2011. Die datum ligt niet in de periode tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 en daarmee voldoet appellant niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Weliswaar is deze inschrijving in het handelsregister op 3 december 2019 gewijzigd, maar de SVL biedt volgens verweerder geen ruimte om de feitelijke start van de gewijzigde activiteiten mee te wegen in de beoordeling of een aanvraag in aanmerking komt voor subsidie. De SVL biedt geen grond om af te wijken van de inschrijfdatum in het handelsregister. 6. Verder verwijst verweerder naar een mededeling onderaan het aanvraagformulier. Die mededeling luidde: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Uit deze mededeling had het appellant duidelijk moeten zijn dat hij niet onder de doelgroep van de regeling viel en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verduidelijkt dat er een technische storing in het computersysteem is geweest waardoor de aanvraag van de subsidie niet is beoordeeld en ten onrechte is toegewezen.

7. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder de SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd en in het verlengde hiervan of het voor appellant duidelijk had moeten zijn dat hij niet voor een SVL-subsidie in aanmerking zou komen. Partijen zijn het erover eens dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. Ook is niet in geschil dat appellant met ingang van 3 december 2019 in het handelsregister zijn inschrijving heeft laten wijzingen door als SBI-code 56.101 (Restaurant) en 56.30 (Café) en handelsnaam [naam 2] toe te laten voegen. Bovendien is de oorspronkelijke SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit zijn inschrijving. Verder staat vast dat appellant vanaf 1 februari 2020 is gestart met zijn restaurant en zijn activiteiten als organisatieadviesbureau heeft gestaakt. 8. Noch in het intrekkingsbesluit, noch in de beslissing op bezwaar heeft verweerder gemotiveerd op welke grond van de in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde redenen het vaststellingsbesluit is ingetrokken. Pas ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de intrekking is gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de (Awb). De aanvraag is ten gevolge van een technische fout aan zijn zijde niet inhoudelijk beoordeeld en heeft ten onrechte tot een vaststelling geleid. 9. Op grond van dit artikel kan verweerder de SVL-subsidie intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 10. Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het in dit geval voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 3 december 2019. Zoals ook volgt uit een eerdere uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de Kamer van Koophandel is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. De reden hiervoor is dat er juridisch gezien ook geen noodzaak voor is nu er bij een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Een natuurlijke persoon kan (tegelijk) slechts één eenmanszaak registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, moet hij opnieuw inschrijfkosten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten dat aanleiding vormt voor fiscale afrekening, terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden (wordt) uitgeoefend. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:135) heeft overwogen is het College, gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken, van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 3 december 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat hij op basis van de door hem aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Appellant kon niet weten dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat het vaststellingsbesluit niet kennelijk onjuist was. Verweerder heeft dit besluit dan ook niet mogen intrekken. De SVL is ten onrechte teruggevorderd.

11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 2.1.1, tweede lid, onder c van de SVL. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit van 29 juli 2021 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van T. Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023. w.g. M.J. Jacobs w.g. T. Berg BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) “Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen: (…) b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)” Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) “Artikel 1.1 (begripsbepalingen) 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) getroffen startende MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede en derde lid; (…) Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: (…) c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/140 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2023 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. O. Andich).

Met het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie die aan appellant is verstrekt op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL), ingetrokken en teruggevorderd. Met het besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 19 januari 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant en de gemachtigden van verweerder.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellant heeft voor Q1 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL. Verweerder heeft de subsidie op 28 juni 2021 vastgesteld op € 23.389,49. 3. Op 29 juli 2021 heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 weer ingetrokken omdat appellant niet aan de voorwaarde zou voldoen dat zijn onderneming is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Het al betaalde bedrag van € 23.389,49 is daarbij teruggevorderd. Standpunt van appellant 4. Appellant voert aan dat verweerder hem had moeten aanmerken als een starter. Op 11 oktober 2011 heeft hij een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister, met als bedrijfsomschrijving Organisatieadviesbureaus (SBI: 70221). Op 3 december 2019 wijzigde appellant de inschrijving omdat hij een eetcafé ging starten (SBI: 56101). Op zijn verzoek is de SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit het handelsregister. Hoewel zijn eenmanszaak al bestaat sinds 11 oktober 2011 stelt appellant zich op het standpunt dat hij onder de SVL valt, omdat hij per 1 april 2020 een eetcafé exploiteert en hij de activiteiten die hij eerder vanuit deze eenmanszaak verrichtte, heeft gestaakt. Ook voert hij aan dat een eenmanszaak slechts eenmaal in het handelsregister kan worden ingeschreven zodat het voor hem uitsluitend mogelijk was om de bestaande inschrijving te wijzigen. Standpunt van verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vaststellingsbesluit terecht is ingetrokken en de SVL-subsidie terecht is teruggevorderd. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende geholpen werden door het reeds bestaande steun- en herstelpakket. De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Appellant valt niet onder die doelgroep omdat zijn eenmanszaak voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven op 11 oktober 2011. Die datum ligt niet in de periode tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 en daarmee voldoet appellant niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Weliswaar is deze inschrijving in het handelsregister op 3 december 2019 gewijzigd, maar de SVL biedt volgens verweerder geen ruimte om de feitelijke start van de gewijzigde activiteiten mee te wegen in de beoordeling of een aanvraag in aanmerking komt voor subsidie. De SVL biedt geen grond om af te wijken van de inschrijfdatum in het handelsregister. 6. Verder verwijst verweerder naar een mededeling onderaan het aanvraagformulier. Die mededeling luidde: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Uit deze mededeling had het appellant duidelijk moeten zijn dat hij niet onder de doelgroep van de regeling viel en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verduidelijkt dat er een technische storing in het computersysteem is geweest waardoor de aanvraag van de subsidie niet is beoordeeld en ten onrechte is toegewezen.

7. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder de SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd en in het verlengde hiervan of het voor appellant duidelijk had moeten zijn dat hij niet voor een SVL-subsidie in aanmerking zou komen. Partijen zijn het erover eens dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. Ook is niet in geschil dat appellant met ingang van 3 december 2019 in het handelsregister zijn inschrijving heeft laten wijzingen door als SBI-code 56.101 (Restaurant) en 56.30 (Café) en handelsnaam [naam 2] toe te laten voegen. Bovendien is de oorspronkelijke SBI-code 70221 per 4 december 2019 verwijderd uit zijn inschrijving. Verder staat vast dat appellant vanaf 1 februari 2020 is gestart met zijn restaurant en zijn activiteiten als organisatieadviesbureau heeft gestaakt. 8. Noch in het intrekkingsbesluit, noch in de beslissing op bezwaar heeft verweerder gemotiveerd op welke grond van de in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde redenen het vaststellingsbesluit is ingetrokken. Pas ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de intrekking is gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de (Awb). De aanvraag is ten gevolge van een technische fout aan zijn zijde niet inhoudelijk beoordeeld en heeft ten onrechte tot een vaststelling geleid. 9. Op grond van dit artikel kan verweerder de SVL-subsidie intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 10. Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het in dit geval voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 oktober 2011. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 3 december 2019. Zoals ook volgt uit een eerdere uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de Kamer van Koophandel is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. De reden hiervoor is dat er juridisch gezien ook geen noodzaak voor is nu er bij een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Een natuurlijke persoon kan (tegelijk) slechts één eenmanszaak registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, moet hij opnieuw inschrijfkosten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten dat aanleiding vormt voor fiscale afrekening, terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden (wordt) uitgeoefend. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:135) heeft overwogen is het College, gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken, van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 3 december 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat hij op basis van de door hem aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Appellant kon niet weten dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat het vaststellingsbesluit niet kennelijk onjuist was. Verweerder heeft dit besluit dan ook niet mogen intrekken. De SVL is ten onrechte teruggevorderd.

11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 2.1.1, tweede lid, onder c van de SVL. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit van 29 juli 2021 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van T. Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023. w.g. M.J. Jacobs w.g. T. Berg BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) “Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen: (…) b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)” Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) “Artikel 1.1 (begripsbepalingen) 1. In deze regeling wordt verstaan onder: (…) getroffen startende MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, tweede en derde lid; (…) Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: (…) c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; (…)”