ECLI:NL:CBB:2020:83

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2605 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 februari 2020 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. N.E. Koelemaij), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. Y. Groen).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 11 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante en [naam 3] . Tevens is voor appellante verschenen [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Relevante bepalingen 1.1. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2. Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

2.1. Appellante exploiteert een melkveehouderij Tot 1 januari 2015 omvatte de bedrijfsvoering van appellante tevens een paardentak. In verband met de (volledige) arbeidsongeschiktheid van één van de maten, [naam 2] (per november 2013), is besloten de paardentak per 1 januari 2015 te beëindigen. 2.2. Op grond van een bij besluit van 1 oktober 1991 verleende Hinderwetvergunning was het appellante toegestaan op haar bedrijf 96 melk- en kalfkoeien en 81 stuks jongvee te houden. Op 19 september 2014 heeft appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) aangevraagd voor het houden van 160 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee. De vergunning is bij besluit van 24 februari 2015 verleend. 2.3. In november 2014 heeft appellante op het bedrijf een nieuwe melkrobot in gebruik genomen en heeft zich een uitbraak van de dierziekte mastitis voorgedaan. In maart 2016 is de melkrobot door een ander exemplaar vervangen. Besluiten van verweerder 3.1. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.129 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren, te weten 83 melk- en kalfkoeien, 38 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 32 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. Verder is bij de vaststelling van het aantal fosfaatrechten uitgegaan van een totale melkproductie in 2015 van 550.369 kg, een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 6.862 kg en een excretieforfait van 36,9 kg. 3.2. Het tegen het primaire besluit gerichte bezwaar is bij het bestreden besluit gedeeltelijk gegrond verklaard. Het primaire besluit is herroepen en het fosfaatrecht is vastgesteld op 4.195 kg. Hierbij is verweerder uitgegaan van een totale melkproductie in 2015 van 561.562 kg, een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.002 kg en een excretieforfait van 37,7 kg. Verweerder is daarmee gedeeltelijk tegemoetgekomen aan het verzoek van appellante om de melkproductie hoger vast te stellen dan waar in het primaire besluit van uit is gegaan. De wel geproduceerde maar vanwege medicijngebruik en kwaliteitsbewaking niet geleverde melk (in totaal 11.193 kg), heeft verweerder aannemelijk geacht. Verweerder gaat evenwel niet mee met de stelling van appellante dat ook rekening moet worden gehouden met de melk die door (in 2014 en 2015) afgevoerde koeien geproduceerd had kunnen worden. Dit omdat bij de vaststelling van de melkproductie alleen rekening wordt gehouden met daadwerkelijk geproduceerde melk. Beroepsgronden 4.1. Appellante verzoekt in haar beroepschrift al hetgeen eerder in de bezwaarfase is aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen. 4.2.1. Appellante stelt verder dat verweerder haar beroep op de knelgevallenregeling ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Hiertoe voert zij het volgende aan. 4.2.2. Appellante heeft op haar bedrijf te maken gehad met twee bijzondere omstandigheden waardoor het aantal fosfaatrechten te laag is vastgesteld. De eerste bijzondere omstandigheid betreft de ziekte van [naam 2] , die feitelijk reeds geruime tijd voor november 2013 was aangevangen. De tweede bijzondere omstandigheid ziet op dierziekte (mastitis). De dierziekte ontstond in 2014 als gevolg van een slecht functionerende melkrobot en heeft ertoe geleid dat voor de peildatum van 2 juli 2015 acht melkkoeien (diercategorie 100) van het bedrijf zijn afgevoerd. Het op de peildatum aanwezige aantal melk- en kalfkoeien dient dan ook met acht gecorrigeerd te worden. Daarnaast hebben de genoemde bijzondere omstandigheden invloed gehad op de gemiddelde melkproductie per koe in 2015. Voor een voor het bedrijf representatieve gemiddelde melkproductie per koe dient dan ook niet van 2015 maar van 2017 uitgegaan te worden; het eerste volledige jaar – aansluitend op de bijzondere omstandigheden – dat op het bedrijf van appellante geen sprake meer was van dierziekte en gemolken werd met een goed functionerende (vervangen) melkrobot. 4.2.3. De gemiddelde melkproductie per koe in 2017 bedroeg 8.508 kg. Uitgaande van het bijbehorende excretieforfait van 42,0 kg en de dieraantallen op 2 juli 2015, bedraagt het aantal fosfaatrechten 4.551,6 kg. Ten opzichte van het in het bestreden besluit vastgestelde aantal fosfaatrecht van 4.195 kg, betreft dat een verschil van 8,51%. Als het aantal melkkoeien met de acht afgevoerde dieren zou worden vermeerderd, loopt het verschil zelfs op naar 16,52%. Dit betekent dat, aldus appellante, aan alle voorwaarden van de knelgevallenregeling wordt voldaan en het vastgestelde fosfaatrecht met toepassing van het zesde lid van artikel 23 van de Msw dient te worden verhoogd. Standpunt van verweerder 5.1. Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw, acht verweerder aangetoond dat voor de peildatum van 2 juli 2015 sprake was van ziekte bij [naam 2] en van dierziekte als gevolg van een slecht functionerende melkrobot. Beide betreffen bijzondere omstandigheden als bedoeld in laatstgenoemd artikellid. Echter, niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat op 2 juli 2015 de productie van fosfaat van melkvee minimaal vijf procent lager was als gevolg van deze bijzondere omstandigheden. Uit de jurisprudentie volgt dat bij toepassing van de knelgevallenregeling een vergelijking wordt gemaakt tussen de feitelijke situatie op 2 juli 2015 en de situatie op een alternatieve peildatum gelegen (direct) voor het intreden van de bijzondere omstandigheid (zie de uitspraak van het College van 11 juni 2019 ECLI:NL:CBB:2019:230, onder rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3). Omdat appellante heeft nagelaten een alternatieve peildatum op te geven, heeft verweerder op basis van de stukken (ambtshalve) gekozen voor 5 november 2013 als alternatieve peildatum, zijnde de dag voor aanvang van het intreden van de volledige arbeidsongeschiktheid bij [naam 2] . Verweerder heeft de gegevens van 2013 (dieraantallen op 5 november 2013 en de totale melkproductie in 2013) vergeleken met de gegevens van 2015 (dieraantallen op 2 juli 2015 en de totale melkproductie in 2015), en geconstateerd dat het vastgestelde fosfaatrecht niet minimaal vijf procent lager is dan zonder de ziekte van [naam 2] het geval zou zijn geweest. Volledigheidshalve merkt verweerder op dat ook als gerekend wordt met de gegevens van november 2012 niet aan de vijf procent voorwaarde wordt voldaan. 5.2. Ten aanzien van de bij de berekening in aanmerking te nemen melkproductie, stelt verweerder zich op het standpunt dat het daarbij moet gaan om daadwerkelijk geproduceerde melk. Geen rekening wordt gehouden met een hypothetische situatie. Dit omdat bij toepassing van de knelgevallenregeling teruggekeken wordt naar het verleden en niet naar het aantal dieren of de hoeveelheid melk die appellante gehad zou kunnen hebben als de bijzondere omstandigheden zich niet hadden voorgedaan. De knelgevallenregeling is immers niet bedoeld voor uitbreidingsplannen die (nog) niet voor de peildatum zijn gerealiseerd (zie de uitspraak van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, onder rechtsoverweging 5.2). Anders dan appellante ziet verweerder geen aanleiding bij de berekening uit te gaan van de gemiddelde melkproductie per koe in 2017. Zowel in 2015 als in 2013 bedroeg het (bij de gemiddelde melkproductie per koe behorende) excretieforfait 37,7 kg, dus bestaat volgens verweerder geen reden om 2013 wat betreft de gemiddelde melkproductie per koe niet als representatief te beschouwen.

6.1. Wat betreft de opmerking van appellante dat de gronden van bezwaar als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, wordt overwogen dat nu appellante daarbij niet heeft onderbouwd in welk opzicht, in haar visie, de reactie van verweerder in het bestreden besluit ontoereikend was, deze opmerking onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar het College op dient in te gaan (zie ook de uitspraak van het College van 4 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:391). 6.2.1. Met betrekking tot de beoordeling van het beroep op de knelgevallenregeling stelt het College voorop dat – zoals met partijen besproken – daarbij wordt uitgegaan van hetgeen daarover op zitting door appellante is aangevoerd. 6.2.2. Appellante wordt niet gevolgd in haar betoog dat bij de beoordeling of sprake is van een knelgeval voor de vaststelling van haar dieraantallen op 2 juli 2015 rekening moet worden gehouden met de dieren die voor laatstgenoemde datum zijn afgevoerd. Zoals reeds is overwogen in de uitspraak van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232, is de knelgevallenregeling niet van toepassing op niet gerealiseerde uitbreidingen op 2 juli 2015. Dat appellante stelt slechts uitbreider te zijn in de zin van dat na beëindiging van de paardentak de melkveetak van het bedrijf is uitgebreid, maakt dit niet anders (zie de uitspraak van het College van 9 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:278, onder rechtsoverweging 4). Verweerder heeft dan ook terecht de acht voor 2 juli 2015 afgevoerde melkkoeien in zoverre niet in genoemde beoordeling meegenomen. 6.2.3. Vervolgens is in geschil met welke gemiddelde melkproductie gerekend moet worden bij de beoordeling of aan de vijf procent voorwaarde wordt voldaan. Vaststaat dat appellante geen alternatieve peildatum heeft genoemd. Verweerder kan dan ook niet verweten worden dat hij niet is uitgegaan van een andere periode dan het jaar 2013 voor de gemiddelde melkproductie (vergelijk de uitspraak van het College van 22 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:516). Naar het oordeel van het College bestaat daartoe evenmin aanleiding na hetgeen daarover ter zitting naar voren is gebracht. Voor zover appellante heeft betoogd dat de ziekte eerder dan 2013 is aangevangen en in verband daarmee de (gemiddelde) melkproductie vanaf de tweede helft van 2012 is gedaald, overweegt het College dat appellante de eerdere aanvangsdatum van de ziekte niet heeft onderbouwd, terwijl de bewijslast om aan te tonen dat de vijf procent voorwaarde wordt gehaald ligt bij appellante (vergelijk de uitspraak van het College van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246). Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ziekte van [naam 2] de gemiddelde melkproductie in 2013 heeft beïnvloed en dus niet als representatief kan worden aangemerkt. Ten aanzien van de bijzondere omstandigheid dierziekte valt evenmin in te zien waarom 2013 niet als representatieve periode voor de gemiddelde melkproductie van het bedrijf van appellante kan worden gezien. Uitgaande van de (niet betwiste) stelling van appellante dat in de periode van november 2014 tot maart 2016 gemolken werd met een slecht functionerende melkrobot met dierziekte als gevolg en de (schriftelijke) verklaring van dierenarts G. Hofland van 28 februari 2018 dat de veestapel van appellante in de periode 2014-2015, in tegenstelling tot de jaren daarvoor en daarna, substantieel veel problemen heeft gekend die te maken hadden met uiergezondheid (en huisvesting), is 2013 aan te merken als het jaar direct voorafgaand aan het intreden van de dierziekte en sluit het aan bij de bijzondere omstandigheid. Geen aanleiding wordt gezien appellante te volgen in haar betoog dat de gemiddelde melkproductie per koe in 2017 moet worden genomen, aangezien – zoals door verweerder ter zitting terecht naar voren is gebracht – een productiviteitsverbetering (na 2015) niet uitgesloten is en appellante in zoverre dan bevoordeeld zou kunnen worden ten opzichte van de melkveehouders waar de gemiddelde melkproductie per koe na de peildatum ook is gestegen, maar waar geen beoordeling in het kader van de knelgevallenregeling heeft plaatsgevonden. 6.2.4. Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat de knelgevallenregeling hier geen toepassing vindt. Deze beroepsgrond van appellante slaagt niet.

7. Het beroep van appellante is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020. w.g M. van Duuren w.g J.M. Baars