ECLI:NL:CBB:2019:724

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2274 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 december 2019 in de zaak tussen maatschap [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , te [plaats] , appellante, en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: R. Kuiper)

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 29 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde appellante in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. Bij brief van 2 oktober 2019 heeft appellante nadere stukken ingediend. Bij brief van 15 oktober 2019 heeft verweerder op de door appellante ingediende stukken gereageerd. Bij brief van 24 oktober 2019 heeft appellante gereageerd op de brief van verweerder van 15 oktober 2019. Bij brief van 31 oktober 2019 is partijen meegedeeld dat het College voornemens is een (nadere) behandeling ter zitting achterwege te laten en het onderzoek in deze zaak te sluiten. Hierbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld binnen twee weken kenbaar te maken of zij toch nader ter zitting willen worden gehoord. Verweerder heeft meegedeeld geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Van appellante is binnen de gestelde termijn geen reactie ontvangen. Vervolgens heeft het College het onderzoek gesloten.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

2. Appellante exploiteert een melkveehouderij. Appellante kampte vanaf mei 2014 met diergezondheidsproblemen op het bedrijf. Zij heeft op 29 mei 2014 als gevolg van het Bovine Virus Diarree (BVD) acht stuks jongvee moeten afvoeren. In de periode van december 2014 tot en met februari 2015 is het bedrijf geconfronteerd met een salmonellabesmetting waardoor vijftien melkkoeien zijn afgevoerd. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.049 kilogram (kg). Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat appellante op de peildatum van 2 juli 2015 129 melk- en kalfkoeien en 105 stuks jongvee hield. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat weliswaar sprake is van dierziekte op het bedrijf van appellante, maar dat zij niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 23, zesde lid, van de Msw dat op 2 juli 2015 het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager was als gevolg van deze bijzondere omstandigheid. Daarbij is verweerder uitgegaan van 1 januari 2013 als alternatieve peildatum. Beroepsgronden 4. Appellante beroept zich op de knelgevallenregeling zoals omschreven in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Ten onrechte heeft verweerder in het bestreden besluit de alternatieve peildatum van 1 januari 2013 in de berekening betrokken. In haar brief van 2 oktober 2019 heeft appellante vermeld dat 1 februari 2014 de alternatieve peildatum is. Daartoe heeft appellante een dierenartsverklaring van 30 september 2019, een rundveestaat en een veesaldokaart, alsook berekeningen over de melkproductie in 2014 overgelegd. Standpunt van verweerder 5.1 In het verweerschrift heeft verweerder ambtshalve de dieraantallen op 2 juli 2015 gecorrigeerd. De dieraantallen van appellante op 2 juli 2015 zijn vastgesteld op 131 melkkoeien en 105 stuks jongvee. Het fosfaatrecht van appellante moet volgens verweerder om die reden worden verhoogd naar 7.135 kg. 5.2 Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling heeft verweerder zich in zijn reactie van 15 oktober 2019 op het standpunt gesteld dat het door appellante aangedragen bewijs onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de keuze van de alternatieve peildatum van 1 februari 2014. De door appellante overgelegde dierenartsverklaring van 30 september 2019 is niet onderbouwd en komt niet overeen met wat eerder op 15 september 2017 door de betreffende dierenkliniek is bericht. Uit eerder ingediende bewijsstukken blijkt dat tot oktober 2014 nog geen sprake was van een besmetting onder het vee en dat de salmonella begin 2015 is aangetoond. Voorts stelt verweerder dat het enkele feit dat de veestapel fluctueert niet de stelling ondersteunt dat de dierziekte intrad op 1 februari 2014, omdat het jaar 2013 een vergelijkbare trend liet zien. Verweerder is in zijn reactie van 15 oktober 2019 van 18 december 2014 als alternatieve peildatum uitgegaan, omdat op die datum de dierziekte volgens hem intrad. Ook op deze alternatieve peildatum is het fosfaatrecht van appellante niet 5% hoger dan op de reguliere peildatum van 2 juli 2015, zodat zij geen geslaagd beroep op de knelgevallenregeling kan doen.

6.1 Tussen partijen is na de zitting enkel nog in geschil of verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling 1 februari 2014 als alternatieve peildatum moet hanteren. In het kader van de knelgevallenregeling moet een vergelijking worden gemaakt tussen het fosfaatrecht dat zou zijn toegekend op basis van de gegevens op 2 juli 2015 en de situatie zoals die zou zijn geweest zonder de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:230). Daarbij is het aan appellante om aan te tonen wat de alternatieve peildatum moet zijn (vergelijk de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246). 6.2 Op basis van het verhandelde ter zitting is twijfel gerezen over de door verweerder in het bestreden besluit gehanteerde alternatieve peildatum en is appellante in de gelegenheid gesteld een alternatieve peildatum in 2014 aan te wijzen die de reguliere bedrijfssituatie weergeeft vóórdat de gevolgen van salmonella bij haar melkvee intraden. In haar brief van 2 oktober 2019 heeft appellante vermeld dat 1 februari 2014 de alternatieve peildatum is. Appellante heeft in haar reactie van 24 oktober 2019 echter erkend dat verweerder in zijn reactie van 15 oktober 2019 terecht heeft gesteld dat de salmonella begin 2014 niet zichtbaar aanwezig was op het bedrijf, wat ook wordt ondersteund door stukken die appellante in bezwaar en beroep heeft overgelegd. In haar reactie van 24 oktober 2019 heeft appellante vervolgens gesteld dat niet de salmonella maar de BVD-uitbraak ertoe heeft geleid dat zij na 1 februari 2014 vee heeft moeten afvoeren. Deze stelling strookt niet met wat zij ter zitting heeft verklaard, namelijk dat de BVD-uitbraak weliswaar ertoe heeft geleid dat zij in mei 2014 8 stuks jongvee heeft moeten afvoeren, maar dat deze ziekte geen direct effect heeft gehad op de bij haar aanwezige melk- en kalfkoeien. Met verweerder moet aldus worden geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat 1 februari 2014 de datum is waarop de negatieve gevolgen van dierziekte bij appellante intraden. Appellante heeft aldus niet aangetoond dat zij aan de in het zesde lid van artikel 23 van de Msw genoemde 5% voorwaarde voldoet, zodat verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling terecht heeft afgewezen. De beroepsgrond van appellante slaagt niet.

7.1 Nu verweerder, zoals hierover overwogen onder 5.1, heeft erkend dat hij het fosfaatrecht onjuist heeft vastgesteld, moet het beroep van appellante gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (het zorgvuldigheidsbeginsel). Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 7.135 kg. 7.2 Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

Het College: - verklaart het beroep tegen het bestreden gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht voor appellante vast op 7.135 kg (fosfaat) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. J.M.M. van Dalen als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2019. w.g. A. Venekamp w.g. J.M.M. van Dalen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2274 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 december 2019 in de zaak tussen maatschap [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , te [plaats] , appellante, en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: R. Kuiper)

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 29 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde appellante in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. Bij brief van 2 oktober 2019 heeft appellante nadere stukken ingediend. Bij brief van 15 oktober 2019 heeft verweerder op de door appellante ingediende stukken gereageerd. Bij brief van 24 oktober 2019 heeft appellante gereageerd op de brief van verweerder van 15 oktober 2019. Bij brief van 31 oktober 2019 is partijen meegedeeld dat het College voornemens is een (nadere) behandeling ter zitting achterwege te laten en het onderzoek in deze zaak te sluiten. Hierbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld binnen twee weken kenbaar te maken of zij toch nader ter zitting willen worden gehoord. Verweerder heeft meegedeeld geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Van appellante is binnen de gestelde termijn geen reactie ontvangen. Vervolgens heeft het College het onderzoek gesloten.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

2. Appellante exploiteert een melkveehouderij. Appellante kampte vanaf mei 2014 met diergezondheidsproblemen op het bedrijf. Zij heeft op 29 mei 2014 als gevolg van het Bovine Virus Diarree (BVD) acht stuks jongvee moeten afvoeren. In de periode van december 2014 tot en met februari 2015 is het bedrijf geconfronteerd met een salmonellabesmetting waardoor vijftien melkkoeien zijn afgevoerd. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.049 kilogram (kg). Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat appellante op de peildatum van 2 juli 2015 129 melk- en kalfkoeien en 105 stuks jongvee hield. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat weliswaar sprake is van dierziekte op het bedrijf van appellante, maar dat zij niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 23, zesde lid, van de Msw dat op 2 juli 2015 het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager was als gevolg van deze bijzondere omstandigheid. Daarbij is verweerder uitgegaan van 1 januari 2013 als alternatieve peildatum. Beroepsgronden 4. Appellante beroept zich op de knelgevallenregeling zoals omschreven in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Ten onrechte heeft verweerder in het bestreden besluit de alternatieve peildatum van 1 januari 2013 in de berekening betrokken. In haar brief van 2 oktober 2019 heeft appellante vermeld dat 1 februari 2014 de alternatieve peildatum is. Daartoe heeft appellante een dierenartsverklaring van 30 september 2019, een rundveestaat en een veesaldokaart, alsook berekeningen over de melkproductie in 2014 overgelegd. Standpunt van verweerder 5.1 In het verweerschrift heeft verweerder ambtshalve de dieraantallen op 2 juli 2015 gecorrigeerd. De dieraantallen van appellante op 2 juli 2015 zijn vastgesteld op 131 melkkoeien en 105 stuks jongvee. Het fosfaatrecht van appellante moet volgens verweerder om die reden worden verhoogd naar 7.135 kg. 5.2 Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling heeft verweerder zich in zijn reactie van 15 oktober 2019 op het standpunt gesteld dat het door appellante aangedragen bewijs onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de keuze van de alternatieve peildatum van 1 februari 2014. De door appellante overgelegde dierenartsverklaring van 30 september 2019 is niet onderbouwd en komt niet overeen met wat eerder op 15 september 2017 door de betreffende dierenkliniek is bericht. Uit eerder ingediende bewijsstukken blijkt dat tot oktober 2014 nog geen sprake was van een besmetting onder het vee en dat de salmonella begin 2015 is aangetoond. Voorts stelt verweerder dat het enkele feit dat de veestapel fluctueert niet de stelling ondersteunt dat de dierziekte intrad op 1 februari 2014, omdat het jaar 2013 een vergelijkbare trend liet zien. Verweerder is in zijn reactie van 15 oktober 2019 van 18 december 2014 als alternatieve peildatum uitgegaan, omdat op die datum de dierziekte volgens hem intrad. Ook op deze alternatieve peildatum is het fosfaatrecht van appellante niet 5% hoger dan op de reguliere peildatum van 2 juli 2015, zodat zij geen geslaagd beroep op de knelgevallenregeling kan doen.

6.1 Tussen partijen is na de zitting enkel nog in geschil of verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling 1 februari 2014 als alternatieve peildatum moet hanteren. In het kader van de knelgevallenregeling moet een vergelijking worden gemaakt tussen het fosfaatrecht dat zou zijn toegekend op basis van de gegevens op 2 juli 2015 en de situatie zoals die zou zijn geweest zonder de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:230). Daarbij is het aan appellante om aan te tonen wat de alternatieve peildatum moet zijn (vergelijk de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246). 6.2 Op basis van het verhandelde ter zitting is twijfel gerezen over de door verweerder in het bestreden besluit gehanteerde alternatieve peildatum en is appellante in de gelegenheid gesteld een alternatieve peildatum in 2014 aan te wijzen die de reguliere bedrijfssituatie weergeeft vóórdat de gevolgen van salmonella bij haar melkvee intraden. In haar brief van 2 oktober 2019 heeft appellante vermeld dat 1 februari 2014 de alternatieve peildatum is. Appellante heeft in haar reactie van 24 oktober 2019 echter erkend dat verweerder in zijn reactie van 15 oktober 2019 terecht heeft gesteld dat de salmonella begin 2014 niet zichtbaar aanwezig was op het bedrijf, wat ook wordt ondersteund door stukken die appellante in bezwaar en beroep heeft overgelegd. In haar reactie van 24 oktober 2019 heeft appellante vervolgens gesteld dat niet de salmonella maar de BVD-uitbraak ertoe heeft geleid dat zij na 1 februari 2014 vee heeft moeten afvoeren. Deze stelling strookt niet met wat zij ter zitting heeft verklaard, namelijk dat de BVD-uitbraak weliswaar ertoe heeft geleid dat zij in mei 2014 8 stuks jongvee heeft moeten afvoeren, maar dat deze ziekte geen direct effect heeft gehad op de bij haar aanwezige melk- en kalfkoeien. Met verweerder moet aldus worden geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat 1 februari 2014 de datum is waarop de negatieve gevolgen van dierziekte bij appellante intraden. Appellante heeft aldus niet aangetoond dat zij aan de in het zesde lid van artikel 23 van de Msw genoemde 5% voorwaarde voldoet, zodat verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling terecht heeft afgewezen. De beroepsgrond van appellante slaagt niet.

7.1 Nu verweerder, zoals hierover overwogen onder 5.1, heeft erkend dat hij het fosfaatrecht onjuist heeft vastgesteld, moet het beroep van appellante gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (het zorgvuldigheidsbeginsel). Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 7.135 kg. 7.2 Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

Het College: - verklaart het beroep tegen het bestreden gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht voor appellante vast op 7.135 kg (fosfaat) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. J.M.M. van Dalen als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2019. w.g. A. Venekamp w.g. J.M.M. van Dalen