ECLI:NL:CBB:2020:331

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/906 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 mei 2020 in de zaak tussen Melkveebedrijf [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. A. Tymersma), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. S.J.E. Loontjens). Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 28 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante verhoogd. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 3] . 2. Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Op 2 juli 2015 hield zij 107 melk- en kalfkoeien en 43 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.760 kg. Voor wat betreft totale melkproductie in 2015 is verweerder uitgegaan van de in dat jaar geleverde melk, te weten in totaal 966.635 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard en de totale melkproductie in 2015 54.595 kg hoger vastgesteld op in totaal 1.021.230 kg. Daarbij heeft verweerder aannemelijk geacht dat 32.650 kg melk is vervoederd aan kalveren, 1.460 kg melk is onttrokken aan de levering vanwege eigen gebruik, 135 kg melk is gebruikt voor monstername en 20.350 kg antibioticamelk is weggevloeid. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante op grond hiervan vastgesteld op 4.897 kg. Beroepsgronden 4. Appellante voert aan dat verweerder niet 20.350 kg antibioticamelk, maar 24.005 kg had moeten optellen bij de totale hoeveelheid in 2015 geproduceerde melk. Zij stelt dat verweerder voor de berekening van de hoeveelheid antibioticamelk die is geproduceerd een onjuiste berekeningssystematiek hanteert. Zo heeft verweerder gerekend met de in het primaire besluit gehanteerde gemiddelde melkgift per koe per dag van 25 kg (9.093 kg per koe per jaar), gebaseerd op de in 2015 geleverde melk (966.635 kg) en het gemiddeld aantal op het bedrijf aanwezige koeien (106,3 stuks). Appellante betoogt dat moet worden uitgegaan niet van een gemiddelde dagproductie van alle koeien, maar uitsluitend van de gemiddelde dagproductie van de met antibiotica behandelde koeien (121 stuks), zijnde 29,61 kg per koe. Rekening houdend met het gemiddelde aantal wachtdagen van 6,7 levert dit op (29,61 kg x 121 koeien x 6,7 wachtdagen) 24.005 kg. Dan wel dat verweerder moet uitgaan van de verhoogde melkproductie zoals is vastgesteld in het bestreden besluit (1.021.230 kg). De door appellante voorgestane totale melkproductie in 2015 leidt tot een fosfaatexcretie van 45,6 in plaats van 44,9 zoals in het bestreden besluit is gehanteerd en daarmee tot verhoging van haar fosfaatrechten. Tot slot meent appellante dat verweerder de proceskosten in bezwaar had moeten vergoeden. Standpunt van verweerder 5. Verweerder hanteert bij de ophoging van de totale jaarlijkse melkproductie met melk anders dan de aan de fabriek geleverde melk, een beleid waarbij naarmate de stijging van de fosfaatexcretie hoger is, een zwaardere bewijslast voor betrokkene geldt. Bij een stijging van één excretieklasse geldt een zeer lichte bewijslast, bij twee excretiesklassen geldt een gemiddelde bewijslast en bij een stijging van drie excretiesklassen geldt een zware bewijslast. Omdat in dit geval sprake is van een stijging van drie excretieklassen - van 43,5 in het primaire besluit naar 44,9 volgens de berekening van appellante - geldt voor appellante een zware bewijslast. Hieraan heeft appellante volgens verweerder niet voldaan. Niet is duidelijk geworden waarop appellante een gemiddelde melkproductie van 29,61 kg per koe per dag heeft gebaseerd. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat het op de weg van appellante had gelegen om ter onderbouwing van haar stellingen bijvoorbeeld een overzicht van medicijnleveranties, het behandelplan van de veearts en het behandelplan per koe te overleggen als bewijs. Hieruit blijkt per koe welke medicatie is toegediend en het aantal wachtdagen. Daarmee kan gekomen worden tot een geobjectiveerde hoeveelheid antibioticamelk. Het eigen overzicht dat appellante heeft overgelegd biedt onvoldoende bewijs, ook omdat de gemiddelde productie is gebaseerd op het rollend jaargemiddelde. Ook indien voor de gemiddelde melkproductie per koe wordt gerekend met de verhoogde totale melkproductie zoals vastgesteld in het bestreden besluit, levert dit volgens verweerder niet een hogere excretieklasse op, maar blijft deze 44,9 overeenkomstig het bestreden besluit. Verweerder refereert zich aan het oordeel van het College wat betreft de proceskosten in bezwaar. 6.1 Appellante heeft ter onderbouwing van de door haar berekende hoeveelheid antibioticamelk een eigen overzicht overgelegd waarop de koeien vermeld staan die antibiotica hebben gekregen, hun dagproductie, het aantal dagen waarop melk is uitgehouden en de totale hoeveelheid weggooide melk. Voorts uitdraaien van de melkproductieregistratie (MPR) en een ziekteoverzicht. 6.2 Het eigen overzicht van appellante gaat uit van het op monsternames gestoeld rollend jaargemiddelde in de MPR-overzichten. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:184), vormt het rollend jaargemiddelde slechts een indicatie van de gemiddelde jaarproductie per koe. De bewijskracht ervan is te zwak om alleen op dat bewijsmiddel aan te nemen dat appellante, zoals zij stelt, meer antibioticamelk heeft geproduceerd dan de 20.350 kg waar verweerder van uit is gegaan. Nu, zoals verweerder voorts terecht heeft geconcludeerd, ook de bij het bestreden besluit verhoogde melkproductie niet leidt tot verhoging van de aan appellante toekomende fosfaatrechten, treft de beroepsgrond geen doel. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin geen vergoeding voor de proceskosten in bezwaar is toegekend; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden: - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 1575,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2020. De voorzitter is verhinderd te ondertekenen De griffier is verhinderd te ondertekenen Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe. 1.3 Ingevolge artikel 74, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet worden, voor zover hier van belang, als forfaitaire productienormen per melkkoe als bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit voor de naar de gemiddelde melkproductie onderscheiden melkkoeien vastgesteld de normen die zijn vermeld in bijlage D, tabel II. Het tweede lid van artikel 74 bepaalt dat de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit, wordt bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien. 7.1 Het College is tot slot van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft geconcludeerd dat het primaire besluit niet is herroepen vanwege een aan hem te wijten onrechtmatigheid en om die reden geen aanleiding bestaat voor vergoeding van de kosten in bezwaar. Verweerder is verantwoordelijk voor een zorgvuldige voorbereiding van een besluit en moet daarvoor de juiste gegevens vergaren. In bezwaar heeft appellante aangetoond dat verweerder wat betreft de melkproductie is uitgegaan van onjuiste gegevens. Daarmee is naar het oordeel van het College aan de vereisten van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voldaan. 7.2 Uit wat onder 7.1 is overwogen volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, voor zover daarin is nagelaten appellante een vergoeding toe te kennen voor de kosten die zij in bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor het overige blijft het bestreden besluit in stand. Het College zal hierna de hoogte van de vergoeding voor de kosten in bezwaar vaststellen. 7.3 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep en in bezwaar. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1575,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in beroep, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).