ECLI:NL:GHAMS:2016:2885

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.178.097/01 zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/573469/ HA ZA 14-950 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellant, advocaat: mr. A.G.P. van der Baan te Almere, tegen: PHILIPS LIGHTING B.V., gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. B. Winters te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Philips Lighting genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 25 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Philips Lighting als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Op de rol van 16 februari 2016 hebben partijen pleidooi gevraagd. Pleidooi is bepaald op 31 mei 2016. Bij brief aan het hof van 1 april 2016 heeft Philips Lighting, onder overlegging van een afschrift uit het centraal insolventieregister, bericht dat [appellant] bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 maart 2016 failliet is verklaard en (onder meer) het hof verzocht het door [appellant] ingestelde hoger beroep te schorsen ten aanzien van diens vorderingen in conventie, teneinde Philips Lighting in de gelegenheid te stellen de curator op de voet van artikel 27 Faillissementswet (“Fw.”) tot overneming van het geding op te roepen. Bij rolbeslissing van 5 april 2016 is het geding voor wat betreft de vorderingen tegen [appellant] geschorst op grond van artikel 29 Fw. en voor wat betreft de vorderingen van [appellant] geschorst op grond van artikel 27 Fw., om Philips Lighting in de gelegenheid te stellen de curator in het geding te roepen. De zaak werd daartoe naar de rol van 26 april 2016 verwezen. Bij brief van 25 april 2016 heeft Philips Lighting een afschrift van het oproepingsexploot van 12 april 2016 overgelegd alsmede een e-mail van de curator van 13 april 2016. In die e-mail schrijft de curator dat hij zich niet ter zitting zal stellen en het geding niet zal overnemen. Philips heeft in haar brief het hof verzocht om haar ten aanzien van de vorderingen van [appellant] ontslag van instantie te verlenen en het hof verzocht het pleidooi aan te houden. Bij brief van 25 april 2016 aan het hof heeft [appellant] onder meer laten weten dat hij op het verzoek van Philips Lighting wenst te worden gehoord. Bij rolbeslissing van 26 april 2016 is aan [appellant] een termijn van twee weken gegeven om te reageren op het verzoek om ontslag van instantie. Bij brief van 4 mei 2016 aan het hof heeft [appellant] (nader) op dat verzoek gereageerd. Bij brief aan het hof van 9 mei heeft Philips Lighting verzocht om, voor het geval het verzoek wordt afgewezen, het pleidooi tot een nader te bepalen datum aan te willen houden. Daarop heeft [appellant] bij brief van 10 mei 2016 instemmend gereageerd. Daarop is het pleidooi aangehouden en is arrest bepaald op heden.

2.1 Philips Lighting heeft haar verzoek als volgt onderbouwd. Allereerst betekent voortzetting van de procedure dat zij haar proceskosten niet kan verhalen in het geval - net als in eerste aanleg - de vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Zij heeft haar proceskosten reeds beperkt door haar eis in hoger beroep niet te vermeerderen. Uit het feit dat de curator het geding niet heeft willen overnemen volgt verder dat ook de curator meent dat de vorderingen van [appellant] ongegrond zijn. De vorderingen van Philips Lighting tegen [appellant] zijn intussen door de curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen geplaatst. Volgens Philips Lighting is ontslag van instantie ten slotte niet in strijd met de goede procesorde, omdat er in het onderhavige geval geen verwevenheid is tussen de primaire vorderingen van [appellant] in conventie en Philips Lightings vorderingen in reconventie. Er bestaat in zoverre geen risico op tegenstrijdige beslissingen. Er is wel samenhang tussen [appellant] subsidiaire vordering in conventie en de vordering van Philips, maar ook daar bestaat geen gevaar op tegenstrijdige uitspraken. [appellant] vordering betreft die tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling; tegen het (zelfstandig dragende) oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 waarom dat beroep niet kan slagen is echter geen grief gericht, zodat dat vast staat. Evenmin zijn er grieven gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, zodat ook in dat opzicht ontslag van instantie geen nadeel aan [appellant] toebrengt. Aldus steeds Philips Lighting. 2.2 Volgens [appellant] weegt het risico van proceskostenverhaal van Philips Lighting niet op tegen zijn grote (financiële) belang dat hij een beslissing krijgt op het materiële geschil en dat wordt voorkomen dat het vonnis van 8 juli 2015 in kracht van gewijsde gaat. Uit de proceshouding van de curator blijkt volgens hem niet dat de curator [appellant] vordering ongegrond acht, maar alleen dat er onvoldoende actief in de boedel aanwezig is om de kosten van procederen te dekken. Er bestaat verder samenhang tussen de vorderingen in conventie en die in reconventie en het risico op tegenstrijdige uitspraken bestaat, zodat toewijzing van het verzoek in strijd is met een goede procesorde. Aldus [appellant].

3.1 Bij de beoordeling van het verzoek van Philips Lighting dient het hof het belang van Philips Lighting dat zij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op [appellant] kan verhalen indien zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, af te wegen tegen het belang van [appellant] bij het verkrijgen van een beslissing op het materiele geschil en bij het voorkomen dat het vonnis van 8 juli 2015 in zoverre kracht van gewijsde krijgt (HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197). Het hof dient het verzoek af te wijzen indien toewijzing in strijd zou zijn met de goede procesorde, bijvoorbeeld in verband met de samenhang tussen de vordering in conventie en in reconventie en het risico op tegenstrijdige beslissingen (HR 22 november 1991, ECLI:NL:1991:AD1539). 3.2 Gelet op voornoemde maatstaven zal het hof allereerst nagaan of er samenhang bestaat tussen [appellant] primaire vordering (in eerste aanleg: in conventie) en de vordering van Philips Lighting (in eerste aanleg: in reconventie). Die samenhang is er niet. Hoewel beide vorderingen zijn gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst die [appellant] en Philips Lighting op 12 april 2013 hebben gesloten, kan de vraag naar de toewijsbaarheid van de primaire vordering van [appellant] (te weten verklaring voor recht dat Philips Lighting toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst) los worden beantwoord van de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering van Philips Lighting (tot betaling door [appellant] van de in de vaststellingsovereenkomst bepaalde boetes). 3.3 Dat is anders met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellant]. Die vordering strekt (onder meer) tot vernietiging van vaststellingsovereenkomst wegens dwaling. Indien deze vordering slaagt, komt de basis voor toewijzing van de vorderingen van Philips Lighting te vervallen. Hier is dus in beginsel wel verwevenheid van de vorderingen (in conventie en in reconventie). In dat verband constateert het hof echter, met Philips Lighting, dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het onder rov. 4.8 van het vonnis van 8 juli 2015 (en boven het kopje “conclusie”) verwoorde oordeel van de rechtbank, dat [appellant] in artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van een beroep op dwaling, zodat ook op deze grondslag [appellant] beroep niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst leidt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank daar een zelfstandige grondslag geformuleerd voor de verwerping van [appellant] beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling. Dat oordeel is dus niet door de grieven ontsloten. Het gevolg daarvan is dat, wat er verder zij van de grieven van [appellant] (op welk oordeel in deze beslissing niet wordt vooruitgelopen), in rechte vaststaat en voor de appelrechter onaantastbaar is dat de vaststellingsovereenkomst niet wegens dwaling vernietigd is. Bij deze stand van zaken bestaat geen samenhang tussen de subsidiaire vordering van [appellant] en de vorderingen van Philips Lighting. 3.4 De meer subsidiaire vordering van [appellant] is gebaseerd op onrechtmatige daad, en staat daarmee los van de op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde vordering van Philips Lighting. 3.5 Van strijd met de goede procesorde vanwege verwevenheid met de vorderingen over en weer of een risico op tegenstrijdige uitspraken is derhalve niet gebleken en evenmin van andere omstandigheden die tot dat oordeel nopen. Daarin is dus geen grondslag gelegen om het verzoek van Philips Lighting af te wijzen. 3.6 De belangen van Philips Lighting en [appellant] moeten daarom worden afgewogen. Naar het oordeel van het hof weegt bij die belangenafweging het belang van Philips Lighting dat zij haar proceskosten niet op de failliete boedel zal kunnen verhalen zwaarder dan het belang van [appellant] om haar vorderingen opnieuw aan de rechter te kunnen voorleggen. Bij dat oordeel heeft het hof tevens betrokken dat het [appellant] was die Philips Lighting in eerste instantie in rechte heeft betrokken en dat [appellant] (na afwijzing van zijn vorderingen en toewijzing van die van Philips Lighting) ook in hoger beroep is opgekomen. Philips Lighting heeft aldus niet de met procederen gepaard gaande procesrisico’s opgezocht. Gelet op een en ander zou Philips Lighting onevenredig worden benadeeld indien haar thans geen ontslag van instantie zou worden verleend. Haar verzoek zal daarom worden toegewezen. 3.7 Dit oordeel brengt tevens mede dat het pleidooi, dat voor onbepaalde tijd was aangehouden, geen doorgang meer zal vinden. 3.8 Tegen het verzoek van Philips Lighting om [appellant] in de kosten van het geding te veroordelen is geen verweer gevoerd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof begroot die kosten op het deel van het salaris advocaat dat samenhangt met de vorderingen ten aanzien waarvan Philips Lighting van de instantie wordt ontslagen. Die vorderingen zijn van onbepaalde waarde, zodat het daarmee samenhangende salaris advocaat wordt begroot op € 894,= . De verschotten worden op nihil begroot.

Het hof: ontslaat Philips Lighting van deze instantie met betrekking tot de vorderingen van [appellant] tegen Philips Lighting; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover samenhangend met de vorderingen van [appellant] tegen Philips Lighting, tot op heden aan de zijde van Philips Lighting begroot op nihil aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.F. Aalders en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.