ECLI:NL:CBB:2019:241

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 17/1283 t/m 17/1306 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2019 in de zaken tussen Coteq Netbeheer B.V. Enduris B.V. Enexis B.V. (Enexis) Enexis B.V. (voorheen Endinet B.V.) Liander N.V. (Liander) N.V. Rendo Stedin Netbeheer B.V. (Stedin) Westland Infra Netbeheer B.V., appellanten (gemachtigden: mr. J.E. Janssen, mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. B.J. Heijnen), en Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster (gemachtigden: mr. E. Doing-Bierens en mr. J.A.H. Koomen).

Op 9 april 2014 heeft ACM voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit ter uitvoering van artikel 4a, eerste lid, van de Regeling van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 7 december 2012, tot wijziging van de Regeling meettarieven in verband met het introduceren van een procedure voor het vaststellen van kostengeörienteerde meettarieven, het verschil tussen de tariefinkomsten en de kosten (hierna: de marge) voor meetactiviteiten bij kleinverbruikers met een aansluiting op het net van de verschillende regionale netbeheerders voor het jaar 2011 voor elektriciteit en voor het jaar 2012 voor gas en elektriciteit vastgesteld (margebesluiten). Bij afzonderlijke besluiten van 3 juli 2017 (de bestreden besluiten) heeft ACM de bezwaren van appellanten, waarbij Enexis de bezwaren van Endinet heeft voortgezet, deels gegrond verklaard. ACM heeft daarbij de methode aangepast overeenkomstig de uitspraak van het College van 8 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:374) en voor de vaststelling van de inflatie uitsluitend gebruik gemaakt van de Nederlandse inflatiecijfers. Voor het overige heeft ACM de bezwaren ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2019. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voor Liander is verschenen drs. J. Poot, voor Enexis is verschenen drs. J.M.F.M. Schepens. Voor Stedin is verschenen ir. J.R. Bothe. Voor ACM is voorts verschenen mr. drs. L.M. Spee.

1. Het College dient eerst ambtshalve de vraag te beantwoorden of de margebesluiten besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar het oordeel van het College is dat niet het geval. Daartoe overweegt het College als volgt. 2.1 In artikel 4a van de Regeling tot wijziging van de Regeling meettarieven is het volgende bepaald: "1. Ten behoeve van de toepassing van artikel 3, tweede lid, in enig jaar, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor elk kalenderjaar vanaf 2011 tot en met het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 3 het opgetreden verschil tussen de inkomsten uit de overeenkomstig artikel 1, eerste lid, vastgestelde tarieven en de kosten vast. 2. Ten behoeve van de toepassing van artikel 4, tweede lid, in enig jaar, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor elk kalenderjaar vanaf 2012 tot en met het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 4 het opgetreden verschil tussen de inkomsten uit de overeenkomstig artikel 2, eerste of derde lid, vastgestelde tarieven en de kosten daarvan. (…)" In de toelichting bij de Regeling tot wijziging van de Regeling meettarieven (Stcrt. 2012, 26058; Regeling) is het volgende neergelegd. "Middels de Regeling meettarieven is meerjarig het reguleringsregime voor meettarieven vastgesteld. De Regeling meettarieven borgt dat over de looptijd van de regeling de netbeheerders niet meer dan hun lasten inclusief een redelijk rendement vergoed krijgen voor het uitvoeren van hun activiteiten in het meetdomein en de regeling zorgt voor een zo stabiel mogelijk meettarief, ook tijdens de uitrol van de op afstand uitleesbare meters. De wijze waarop dit is geborgd is dat er eerst een periode is waarin de meettarieven jaarlijks worden geïndexeerd en dat eventuele verschillen tussen de tariefinkomsten en de daadwerkelijke kosten in de tweede periode worden verrekend in de tarieven die dan zullen gelden. Bij inwerkingtreding van de artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven zal de NMa de meettarieven vaststellen op basis van de kosten van het eervorige kalenderjaar. Bij de vaststelling van deze meettarieven kunnen de verschillen tussen inkomsten en kosten van de netbeheerders voortkomend uit de eerste periode worden betrokken. Om die verrekening na de inwerkingtreding van de artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven mogelijk te maken is het van belang dat de NMa nu reeds monitort wat het verschil is tussen de tariefinkomsten en de daadwerkelijke kosten. Nu de monitoring loopt is duidelijk geworden dat het voor alle belanghebbenden in het kader van de voorspelbaarheid van de tarieven en de rechtszekerheid van belang is dat de resultaten van de monitoring tussentijds wordt vastgesteld in de vorm van een besluit. Onderhavige wijziging maakt het mogelijk dat de NMa voor elk kalenderjaar het verschil tussen de inkomsten en de kosten van de netbeheerders vaststelt, opdat die verschillen na de inwerkingtreding van de artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven in de tarieven kunnen worden verrekend. (…)" 2.2 Uit artikel 4a van de Regeling en de daarop gegeven toelichting leidt het College af dat de margebesluiten ertoe strekken middels regulatorische kostenbepaling de marges van de verschillende netbeheerders inzichtelijk en vergelijkbaar te maken gedurende de looptijd van de Regeling. Deze vaststelling van de marges brengt naar het oordeel van het College geen wijziging in de rechtspositie van appellanten te weeg, nu er geen rechten, plichten, bevoegdheden of wijzigingen in hun juridische status worden gecreëerd of teniet gedaan. Van een publiekrechtelijk rechtsgevolg is dan ook geen sprake. Daarvan zou hooguit mogelijk in de toekomst sprake kunnen zijn wanneer ACM bij toepassing van de – nog niet in werking getreden – artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven de tarieven daadwerkelijk gaat vaststellen, en daarbij in bepaalde mate rekening houdt met de eerder vastgestelde marges. Thans valt evenwel nog niet te voorzien, zoals ACM ter zitting ook heeft bevestigd, in hoeverre de thans vastgestelde marges bij de toekomstige vaststelling van de tarieven daadwerkelijk van invloed zullen zijn. De stelling van appellanten dat de margebesluiten in elk geval "uitgestelde rechtsgevolgen" inhouden, volgt het College dan ook niet. Dat in voormelde toelichting is neergelegd dat deze monitoring van de marges in een besluit wordt vastgelegd, maakt evenmin dat sprake is van publiekrechtelijke rechtsgevolgen. 2.3 Nu gelet op de artikelen 8:1, 7:1, eerste lid, aanhef en onder a, en 1:3, eerste lid, van de Awb alleen ontvankelijk bezwaar kan worden gemaakt tegen een appellabel besluit, heeft ACM de bezwaren van appellanten tegen de vaststelling van de marges ten onrechte ontvankelijk verklaard. 3. De beroepen zijn gegrond en het College vernietigt de bestreden besluiten. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zal de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk verklaren. Het College komt niet toe aan beoordeling van de door appellanten aangevoerde beroepsgronden. 4. Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1,5 wegens 4 of meer samenhangende zaken).

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; verklaart de daartegen gerichte bezwaren niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten; - draagt ACM op het door iedere appellante afzonderlijk betaalde griffierecht van € 333,- aan elke appellante in elke zaak te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. D. Brugman en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 17/1283 t/m 17/1306 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2019 in de zaken tussen Coteq Netbeheer B.V. Enduris B.V. Enexis B.V. (Enexis) Enexis B.V. (voorheen Endinet B.V.) Liander N.V. (Liander) N.V. Rendo Stedin Netbeheer B.V. (Stedin) Westland Infra Netbeheer B.V., appellanten (gemachtigden: mr. J.E. Janssen, mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. B.J. Heijnen), en Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster (gemachtigden: mr. E. Doing-Bierens en mr. J.A.H. Koomen).

Op 9 april 2014 heeft ACM voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit ter uitvoering van artikel 4a, eerste lid, van de Regeling van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 7 december 2012, tot wijziging van de Regeling meettarieven in verband met het introduceren van een procedure voor het vaststellen van kostengeörienteerde meettarieven, het verschil tussen de tariefinkomsten en de kosten (hierna: de marge) voor meetactiviteiten bij kleinverbruikers met een aansluiting op het net van de verschillende regionale netbeheerders voor het jaar 2011 voor elektriciteit en voor het jaar 2012 voor gas en elektriciteit vastgesteld (margebesluiten). Bij afzonderlijke besluiten van 3 juli 2017 (de bestreden besluiten) heeft ACM de bezwaren van appellanten, waarbij Enexis de bezwaren van Endinet heeft voortgezet, deels gegrond verklaard. ACM heeft daarbij de methode aangepast overeenkomstig de uitspraak van het College van 8 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:374) en voor de vaststelling van de inflatie uitsluitend gebruik gemaakt van de Nederlandse inflatiecijfers. Voor het overige heeft ACM de bezwaren ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2019. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voor Liander is verschenen drs. J. Poot, voor Enexis is verschenen drs. J.M.F.M. Schepens. Voor Stedin is verschenen ir. J.R. Bothe. Voor ACM is voorts verschenen mr. drs. L.M. Spee.

1. Het College dient eerst ambtshalve de vraag te beantwoorden of de margebesluiten besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar het oordeel van het College is dat niet het geval. Daartoe overweegt het College als volgt. 2.1 In artikel 4a van de Regeling tot wijziging van de Regeling meettarieven is het volgende bepaald: "1. Ten behoeve van de toepassing van artikel 3, tweede lid, in enig jaar, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor elk kalenderjaar vanaf 2011 tot en met het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 3 het opgetreden verschil tussen de inkomsten uit de overeenkomstig artikel 1, eerste lid, vastgestelde tarieven en de kosten vast. 2. Ten behoeve van de toepassing van artikel 4, tweede lid, in enig jaar, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor elk kalenderjaar vanaf 2012 tot en met het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 4 het opgetreden verschil tussen de inkomsten uit de overeenkomstig artikel 2, eerste of derde lid, vastgestelde tarieven en de kosten daarvan. (…)" In de toelichting bij de Regeling tot wijziging van de Regeling meettarieven (Stcrt. 2012, 26058; Regeling) is het volgende neergelegd. "Middels de Regeling meettarieven is meerjarig het reguleringsregime voor meettarieven vastgesteld. De Regeling meettarieven borgt dat over de looptijd van de regeling de netbeheerders niet meer dan hun lasten inclusief een redelijk rendement vergoed krijgen voor het uitvoeren van hun activiteiten in het meetdomein en de regeling zorgt voor een zo stabiel mogelijk meettarief, ook tijdens de uitrol van de op afstand uitleesbare meters. De wijze waarop dit is geborgd is dat er eerst een periode is waarin de meettarieven jaarlijks worden geïndexeerd en dat eventuele verschillen tussen de tariefinkomsten en de daadwerkelijke kosten in de tweede periode worden verrekend in de tarieven die dan zullen gelden. Bij inwerkingtreding van de artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven zal de NMa de meettarieven vaststellen op basis van de kosten van het eervorige kalenderjaar. Bij de vaststelling van deze meettarieven kunnen de verschillen tussen inkomsten en kosten van de netbeheerders voortkomend uit de eerste periode worden betrokken. Om die verrekening na de inwerkingtreding van de artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven mogelijk te maken is het van belang dat de NMa nu reeds monitort wat het verschil is tussen de tariefinkomsten en de daadwerkelijke kosten. Nu de monitoring loopt is duidelijk geworden dat het voor alle belanghebbenden in het kader van de voorspelbaarheid van de tarieven en de rechtszekerheid van belang is dat de resultaten van de monitoring tussentijds wordt vastgesteld in de vorm van een besluit. Onderhavige wijziging maakt het mogelijk dat de NMa voor elk kalenderjaar het verschil tussen de inkomsten en de kosten van de netbeheerders vaststelt, opdat die verschillen na de inwerkingtreding van de artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven in de tarieven kunnen worden verrekend. (…)" 2.2 Uit artikel 4a van de Regeling en de daarop gegeven toelichting leidt het College af dat de margebesluiten ertoe strekken middels regulatorische kostenbepaling de marges van de verschillende netbeheerders inzichtelijk en vergelijkbaar te maken gedurende de looptijd van de Regeling. Deze vaststelling van de marges brengt naar het oordeel van het College geen wijziging in de rechtspositie van appellanten te weeg, nu er geen rechten, plichten, bevoegdheden of wijzigingen in hun juridische status worden gecreëerd of teniet gedaan. Van een publiekrechtelijk rechtsgevolg is dan ook geen sprake. Daarvan zou hooguit mogelijk in de toekomst sprake kunnen zijn wanneer ACM bij toepassing van de – nog niet in werking getreden – artikelen 3 en 4 van de Regeling meettarieven de tarieven daadwerkelijk gaat vaststellen, en daarbij in bepaalde mate rekening houdt met de eerder vastgestelde marges. Thans valt evenwel nog niet te voorzien, zoals ACM ter zitting ook heeft bevestigd, in hoeverre de thans vastgestelde marges bij de toekomstige vaststelling van de tarieven daadwerkelijk van invloed zullen zijn. De stelling van appellanten dat de margebesluiten in elk geval "uitgestelde rechtsgevolgen" inhouden, volgt het College dan ook niet. Dat in voormelde toelichting is neergelegd dat deze monitoring van de marges in een besluit wordt vastgelegd, maakt evenmin dat sprake is van publiekrechtelijke rechtsgevolgen. 2.3 Nu gelet op de artikelen 8:1, 7:1, eerste lid, aanhef en onder a, en 1:3, eerste lid, van de Awb alleen ontvankelijk bezwaar kan worden gemaakt tegen een appellabel besluit, heeft ACM de bezwaren van appellanten tegen de vaststelling van de marges ten onrechte ontvankelijk verklaard. 3. De beroepen zijn gegrond en het College vernietigt de bestreden besluiten. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zal de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk verklaren. Het College komt niet toe aan beoordeling van de door appellanten aangevoerde beroepsgronden. 4. Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1,5 wegens 4 of meer samenhangende zaken).

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; verklaart de daartegen gerichte bezwaren niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten; - draagt ACM op het door iedere appellante afzonderlijk betaalde griffierecht van € 333,- aan elke appellante in elke zaak te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. D. Brugman en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen