ECLI:NL:CBB:2019:636

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 19/410 en 19/411 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 de zaken tussen Netbeheer Nederland, te Den Haag, appellante (gemachtigde: mr. J.E. Janssen) en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. E.T.W.M. van Leeuwen).

Naar aanleiding van de beroepen van appellante tegen de methodebesluiten 2017-2021 voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit, heeft het College op 24 juli 2018 uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:348). Het College heeft de beroepen van appellante gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en ACM opgedragen binnen zes maanden na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Op 25 januari 2019 heeft ACM nieuwe besluiten genomen. Appellante heeft tegen deze besluiten beroepen ingesteld. Ter ondersteuning hiervan heeft zij gewezen op de zienswijze van TenneT in de zaken 16/902 en 16/903 waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2019:634). Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.

1. Bij de uitspraak van 24 juli 2018 is het College in rechtsoverwegingen 2.3.7 tot en met 2.3.10 tot het oordeel gekomen dat de daar weergegeven beroepsgronden slagen. 1.1 Kort samengevat heeft het College geoordeeld dat ACM, zoals zij zelf in de procedure heeft erkend, bij de bepaling van de WACC in het kader van de berekening van de gearing ten onrechte is uitgegaan van de totale schuld in plaats van de netto schuld. Voorts heeft het College geoordeeld dat ACM bij de samenstelling van de vergelijkingsgroep voor de bepaling van de asset bèta ten onrechte ook Fluxys heeft opgenomen in die vergelijkingsgroep. Het College heeft ACM opgedragen bij het nieuw te nemen besluit de WACC te herberekenen met de netto schuld als basis bij de berekening van de gearing en met een vergelijkingsgroep zonder Fluxys bij de bepaling van de asset bèta. 1.2 De beroepen zijn derhalve gegrond verklaard. Het College heeft de besluiten vernietigd en ACM de opdracht gegeven, met inachtneming van deze uitspraak, nieuwe besluiten te nemen. 2.1 ACM heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 8 november 2012 (ECLI:NL:CBB:BY2307, overweging 3.5.4) en 8 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:374, overweging 1.4.2), op het standpunt gesteld dat zij bij het nemen van de nieuwe methodebesluiten dient uit te gaan van de meest actuele gegevens (het uitgangspunt van ex nunc). Bij de nieuwe besluiten heeft ACM conform de opdracht van het College de berekening van de gearing gebaseerd op de netto schuld. Voor de WACC voor het jaar 2016 is ACM hierbij uitgegaan van de jaarverslagen voor 2013, 2014 en 2015. Overeenkomstig het uitgangspunt van ex nunc, heeft zij zich bij de bepaling van de WACC voor het jaar 2021 gebaseerd op de meer recente gegevens die kunnen worden ontleend aan de jaarverslagen die zijn gepubliceerd binnen de referentieperiode van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2018, te weten de jaarverslagen 2015, 2016 en 2017. ACM heeft voorts de WACC herberekend op basis van een vergelijkingsgroep zonder Fluxys. Hierbij heeft zij voor de WACC voor 2016 een peildatum van 31 december 2015 gehanteerd en voor de WACC van 2021 een peildatum van 30 september 2018. Deze beide aspecten hebben geleid tot een wijziging van bijlage 2 bij de besluiten: uitwerking van de methodiek voor de WACC. ACM stelt de WACC vast op 4,5% in 2016 (was 4,3%) en 2,8% in 2021 (was 3,0%). Voor investeringen waar enkel sprake is van nieuw vermogen hanteert ACM een WACC van 3,8% in 2016 (was 3,6%) en 2,8% in 2021 (was 3,0%). 2.2 Voorts wijst ACM erop dat de wijziging van de WACC uiteindelijk zal worden doorberekend in de x-factorbesluiten. Hierbij zal blijken of een regionale netbeheerder slechter af is door de wijzigingen van de WACC. Voor zover een wijziging leidt tot een verslechtering voor een regionale netbeheerder, brengt het verbod van reformatio in peius dat is af te leiden uit artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, met zich dat ACM de wijziging van de WACC beperkt toepast. 3. Appellante voert aan dat ACM met de wijziging van de WACC in strijd handelt met het verbod van reformatio in peius. Appellante komt door het hanteren van een WACC voor 2001 van 2,8% namelijk in een nadeliger positie terecht dan zij verkeerde op basis van de oorspronkelijke methodebesluiten. ACM handelt hiermee ook in strijd met haar in de dupliek in de procedure die leidde tot de uitspraak van 24 juli 2018 gedane verzoek aan het College om zelf in de zaak te voorzien. ACM had hierbij becijferd dat, omdat zij ten onrechte niet was uitgegaan van de netto schuld, het College in het geval hij zelf zou voorzien de WACC met 0,1% had moeten verhogen. Bovendien treedt ACM buiten de opdracht van het College door de peilperiode voor de berekening van de asset bèta te veranderen. Appellante verwijst hierbij naar de uitspraak van 24 juli 2018 waarin het College onder 2.3.7 overweegt: “ Van belang is hier dat ACM in haar reactie op de zienswijze van TenneT heeft toegezegd de berekening van de asset bèta aan te passen in de zin dat zij bij de correctie van de gemiddelde equity bèta’s over de periode 2013-2015 voor de belastingvoet en gearing, ook de gemiddelde belastingvoet en gearing over dezelfde periode zal gebruiken.” (onderstreping toegevoegd door appellante). 4. Het College overweegt als volgt. 4.1 In lijn met de door ACM aangehaalde uitspraken, geldt ook bij het herberekenen van een WACC in opdracht van het College het algemene uitgangspunt in het bestuursrecht dat een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit zich baseert op feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit, tenzij uit de wet of de aard van het te nemen besluit voortvloeit dat de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden op enig moment in het verleden bepalend zijn. Dit uitgangspunt geldt voor alle bestuursrechtelijke besluiten en dus ook voor nieuwe besluiten na een gegrondverklaring van een beroep tegen een eerder besluit. ACM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat zij bij de herberekening van de WACC gebruik moest maken van de meest recente gegevens op het moment van de besluitvorming. Dit past ook bij het uitgangspunt dat de inschattingen van de omvang van de WACC in het algemeen beter zullen zijn naarmate zij worden gemaakt op een tijdstip dat dichter ligt bij de periode waarop de WACC betrekking heeft. 4.2 Aangezien het College in de uitspraak van 24 juli 2018 heeft besloten niet zelf in de zaken te voorzien, maar ACM de opdracht heeft gegeven om nieuwe besluiten te nemen, kan worden voorbijgegaan aan het betoog van appellante dat betrekking heeft op de uitkomst die ACM volgens appellante bij zelf voorzien door het College gewenst zou hebben. 4.3 In de door appellante aangehaalde overweging 2.3.7 van de uitspraak van het College van 24 juli 2018 kan niet worden gelezen dat het College hiermee aan ACM de opdracht heeft gegeven af te wijken van het uitgangspunt van ex nunc. De overweging dient te worden gelezen in de zin dat ACM bij de aanpassing van de asset bèta in een gegeven jaar de gemiddelde belastingvoet en gearing uit hetzelfde jaar dient te gebruiken. 4.4 Aangezien het verbod van reformatio in peius met zich brengt dat appellante door het instellen van haar beroep niet in een slechtere positie mag worden gebracht, dient ACM een WACC voor 2021 te hanteren van 3,0%. Door te overwegen, dat afhankelijk van de – op dit moment nog niet te voorziene – omstandigheden die zich voor kunnen doen in het kader van dan te nemen x-factorbesluiten mogelijkerwijze een lagere WACC zou kunnen worden gehanteerd, treedt ACM buiten de door het College gegeven opdracht. 5. Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen gegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, aangezien Netbeheer geen hiervoor volgens het Bpb in aanmerking komende proceshandelingen heeft verricht.

Het College : verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten, voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%; bepaalt dat de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten; draagt ACM op het betaalde griffierecht van twee maal € 334,- aan Netbeheer te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 19/410 en 19/411 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 de zaken tussen Netbeheer Nederland, te Den Haag, appellante (gemachtigde: mr. J.E. Janssen) en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. E.T.W.M. van Leeuwen).

Naar aanleiding van de beroepen van appellante tegen de methodebesluiten 2017-2021 voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit, heeft het College op 24 juli 2018 uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:348). Het College heeft de beroepen van appellante gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en ACM opgedragen binnen zes maanden na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Op 25 januari 2019 heeft ACM nieuwe besluiten genomen. Appellante heeft tegen deze besluiten beroepen ingesteld. Ter ondersteuning hiervan heeft zij gewezen op de zienswijze van TenneT in de zaken 16/902 en 16/903 waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2019:634). Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven.

1. Bij de uitspraak van 24 juli 2018 is het College in rechtsoverwegingen 2.3.7 tot en met 2.3.10 tot het oordeel gekomen dat de daar weergegeven beroepsgronden slagen. 1.1 Kort samengevat heeft het College geoordeeld dat ACM, zoals zij zelf in de procedure heeft erkend, bij de bepaling van de WACC in het kader van de berekening van de gearing ten onrechte is uitgegaan van de totale schuld in plaats van de netto schuld. Voorts heeft het College geoordeeld dat ACM bij de samenstelling van de vergelijkingsgroep voor de bepaling van de asset bèta ten onrechte ook Fluxys heeft opgenomen in die vergelijkingsgroep. Het College heeft ACM opgedragen bij het nieuw te nemen besluit de WACC te herberekenen met de netto schuld als basis bij de berekening van de gearing en met een vergelijkingsgroep zonder Fluxys bij de bepaling van de asset bèta. 1.2 De beroepen zijn derhalve gegrond verklaard. Het College heeft de besluiten vernietigd en ACM de opdracht gegeven, met inachtneming van deze uitspraak, nieuwe besluiten te nemen. 2.1 ACM heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 8 november 2012 (ECLI:NL:CBB:BY2307, overweging 3.5.4) en 8 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:374, overweging 1.4.2), op het standpunt gesteld dat zij bij het nemen van de nieuwe methodebesluiten dient uit te gaan van de meest actuele gegevens (het uitgangspunt van ex nunc). Bij de nieuwe besluiten heeft ACM conform de opdracht van het College de berekening van de gearing gebaseerd op de netto schuld. Voor de WACC voor het jaar 2016 is ACM hierbij uitgegaan van de jaarverslagen voor 2013, 2014 en 2015. Overeenkomstig het uitgangspunt van ex nunc, heeft zij zich bij de bepaling van de WACC voor het jaar 2021 gebaseerd op de meer recente gegevens die kunnen worden ontleend aan de jaarverslagen die zijn gepubliceerd binnen de referentieperiode van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2018, te weten de jaarverslagen 2015, 2016 en 2017. ACM heeft voorts de WACC herberekend op basis van een vergelijkingsgroep zonder Fluxys. Hierbij heeft zij voor de WACC voor 2016 een peildatum van 31 december 2015 gehanteerd en voor de WACC van 2021 een peildatum van 30 september 2018. Deze beide aspecten hebben geleid tot een wijziging van bijlage 2 bij de besluiten: uitwerking van de methodiek voor de WACC. ACM stelt de WACC vast op 4,5% in 2016 (was 4,3%) en 2,8% in 2021 (was 3,0%). Voor investeringen waar enkel sprake is van nieuw vermogen hanteert ACM een WACC van 3,8% in 2016 (was 3,6%) en 2,8% in 2021 (was 3,0%). 2.2 Voorts wijst ACM erop dat de wijziging van de WACC uiteindelijk zal worden doorberekend in de x-factorbesluiten. Hierbij zal blijken of een regionale netbeheerder slechter af is door de wijzigingen van de WACC. Voor zover een wijziging leidt tot een verslechtering voor een regionale netbeheerder, brengt het verbod van reformatio in peius dat is af te leiden uit artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, met zich dat ACM de wijziging van de WACC beperkt toepast. 3. Appellante voert aan dat ACM met de wijziging van de WACC in strijd handelt met het verbod van reformatio in peius. Appellante komt door het hanteren van een WACC voor 2001 van 2,8% namelijk in een nadeliger positie terecht dan zij verkeerde op basis van de oorspronkelijke methodebesluiten. ACM handelt hiermee ook in strijd met haar in de dupliek in de procedure die leidde tot de uitspraak van 24 juli 2018 gedane verzoek aan het College om zelf in de zaak te voorzien. ACM had hierbij becijferd dat, omdat zij ten onrechte niet was uitgegaan van de netto schuld, het College in het geval hij zelf zou voorzien de WACC met 0,1% had moeten verhogen. Bovendien treedt ACM buiten de opdracht van het College door de peilperiode voor de berekening van de asset bèta te veranderen. Appellante verwijst hierbij naar de uitspraak van 24 juli 2018 waarin het College onder 2.3.7 overweegt: “ Van belang is hier dat ACM in haar reactie op de zienswijze van TenneT heeft toegezegd de berekening van de asset bèta aan te passen in de zin dat zij bij de correctie van de gemiddelde equity bèta’s over de periode 2013-2015 voor de belastingvoet en gearing, ook de gemiddelde belastingvoet en gearing over dezelfde periode zal gebruiken.” (onderstreping toegevoegd door appellante). 4. Het College overweegt als volgt. 4.1 In lijn met de door ACM aangehaalde uitspraken, geldt ook bij het herberekenen van een WACC in opdracht van het College het algemene uitgangspunt in het bestuursrecht dat een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit zich baseert op feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit, tenzij uit de wet of de aard van het te nemen besluit voortvloeit dat de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden op enig moment in het verleden bepalend zijn. Dit uitgangspunt geldt voor alle bestuursrechtelijke besluiten en dus ook voor nieuwe besluiten na een gegrondverklaring van een beroep tegen een eerder besluit. ACM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat zij bij de herberekening van de WACC gebruik moest maken van de meest recente gegevens op het moment van de besluitvorming. Dit past ook bij het uitgangspunt dat de inschattingen van de omvang van de WACC in het algemeen beter zullen zijn naarmate zij worden gemaakt op een tijdstip dat dichter ligt bij de periode waarop de WACC betrekking heeft. 4.2 Aangezien het College in de uitspraak van 24 juli 2018 heeft besloten niet zelf in de zaken te voorzien, maar ACM de opdracht heeft gegeven om nieuwe besluiten te nemen, kan worden voorbijgegaan aan het betoog van appellante dat betrekking heeft op de uitkomst die ACM volgens appellante bij zelf voorzien door het College gewenst zou hebben. 4.3 In de door appellante aangehaalde overweging 2.3.7 van de uitspraak van het College van 24 juli 2018 kan niet worden gelezen dat het College hiermee aan ACM de opdracht heeft gegeven af te wijken van het uitgangspunt van ex nunc. De overweging dient te worden gelezen in de zin dat ACM bij de aanpassing van de asset bèta in een gegeven jaar de gemiddelde belastingvoet en gearing uit hetzelfde jaar dient te gebruiken. 4.4 Aangezien het verbod van reformatio in peius met zich brengt dat appellante door het instellen van haar beroep niet in een slechtere positie mag worden gebracht, dient ACM een WACC voor 2021 te hanteren van 3,0%. Door te overwegen, dat afhankelijk van de – op dit moment nog niet te voorziene – omstandigheden die zich voor kunnen doen in het kader van dan te nemen x-factorbesluiten mogelijkerwijze een lagere WACC zou kunnen worden gehanteerd, treedt ACM buiten de door het College gegeven opdracht. 5. Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen gegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, aangezien Netbeheer geen hiervoor volgens het Bpb in aanmerking komende proceshandelingen heeft verricht.

Het College : verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten, voor zover hierin is bepaald dat ACM voor 2021 een andere WACC mag hanteren dan 3,0%; bepaalt dat de WACC voor 2021, inclusief de WACC voor 2021 waar enkel sprake is van nieuw vermogen, 3,0% bedraagt; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten; draagt ACM op het betaalde griffierecht van twee maal € 334,- aan Netbeheer te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen