ECLI:NL:CBB:2018:458

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/775 27000 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2018 in de zaak tussen PCP1501 IP Joint Venture B.V. te Amsterdam, appellante (gemachtigde: mr. D.A. Evertsz), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. J. van Essen en ing. M. Sjouke).

Bij besluit van 23 februari 2016 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om een S&O-verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder s, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva), met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in behandeling genomen. Bij besluit van 21 juli 2016 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard en de aanvraag van appellante om een S&O-verklaring afgewezen. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is verder verschenen [naam] .

1. Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden. 1.2. [naam] is eigenaar en oprichter van appellante en heeft samen met Aerosol Scandinavia AB (Aerosol), een in Zweden gevestigd bedrijf, een project opgezet onder codenaam PCP1501. Het project had tot doel en heeft geleid tot de ontwikkeling van een huidcontactspray tegen huidirritaties als gevolg van schuren. Voor dat project is op 31 december 2015 een vormvrije aanvraag om een S&O-verklaring ingediend voor de periode van januari tot en met april 2016. Met een brief van 6 januari 2016 heeft verweerder appellante verzocht om nadere gegevens. Appellante heeft nadere informatie verstrekt, waaronder een ingevuld aanvraagformulier als aanvulling op de vormvrije aanvraag. 1.3. Bij het primaire besluit heeft verweerder beslist de aanvraag van appellante niet te behandelen omdat zij niet binnen de door verweerder gestelde termijn de door verweerder gevraagde informatie heeft verstrekt. Appellante heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. 1.4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard en de aanvraag na een inhoudelijke beoordeling afgewezen. Aan de afwijzing is ten grondslag gelegd dat verweerder de werkzaamheden waarvoor appellante een S&O-verklaring heeft aangevraagd niet als S&O beschouwt omdat appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die werkzaamheden direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van voor haar technisch nieuwe (onderdelen van) een fysiek product. Het is verweerder niet gebleken dat appellante zelf technische knelpunten onderzoekt en oplost. Zo levert appellante geen technische bijdrage in de formulering van het middel zelf in de zin dat zij zou bepalen welke ingrediënten hierin precies gaan, welke hulpstoffen, wat de verhoudingen zijn, hoe de productiewijze is, etcetera. De werkzaamheden van appellante zijn veeleer organisatorisch van aard. Dat haar werkzaamheden in het kader van het project als geheel belangrijk zijn en mogelijk zelfs noodzakelijk voor een goede uitvoering en afloop van het project als geheel, maakt gelet op het technische toetsingskader van de Wva nog niet dat deze werkzaamheden op zich als S&O in de zin van de Wva te beschouwen zijn. 2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat zij in samenwerking met Aerosol een nieuw fysiek product ontwikkelt met een nieuw werkingsprincipe, te weten een anti-huidschuurmiddel in een spuitbus, met een werkingsduur van ten minste vier uur, Smoovall genoemd. Appellante stelt dat haar werkzaamheden als S&O gelden aangezien deze voldoen aan de criteria van een technisch nieuw fysiek product in de zin van de Wva. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst zij naar de door haar in het geding gebrachte brief met bijlagen van 30 januari 1998 van de minister van Economische Zaken, waarin is vermeld wanneer sprake is van een technisch nieuw fysiek product bij geneesmiddelen. Uit bijlage 2 bij die brief blijkt onder welke voorwaarden sprake is van S&O bij een wijziging van receptuur, dosering en/of toedieningsvorm. Bij het door appellante ontwikkelde product is hieraan voldaan. De maatstaf is of appellante tracht een product te ontwikkelen met een nieuw werkingsprincipe. Appellante verricht testwerkzaamheden die noodzakelijk zijn om het werkingsprincipe van het product aan te tonen. Zij heeft testpersonen uit eindmarkten, als hardlopers en wielrenners, benaderd die tijdens het sporten te maken hebben met schurende benen. Zij heeft hun een exemplaar van het product gegeven om het te testen. Vervolgens heeft zij van alle testpersonen de ervaringen geïnventariseerd en feedback ontvangen. Het testen vergt veel tijd en kennis van zaken. Aerosol heeft appellante geholpen met de formulering van het product, maar het testen is cruciaal om tot het uiteindelijke product te komen. Er was al een middel met een werkingsduur van een uur, maar appellante heeft in samenwerking met Aerosol een middel ontwikkeld met een werkingsduur van vier uur en daarin is het nieuwe werkingsprincipe gelegen. Verweerder erkent dat haar werkzaamheden noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering van het project als geheel. Waarom haar (test)werkzaamheden desondanks niet als S&O worden aangemerkt, is voor appellante niet begrijpelijk. Als Aerosol in Nederland zou zijn gevestigd, dan zouden haar werkzaamheden wel als S&O zijn aangemerkt. Het S&O heeft geleid tot het beoogde product. Appellante heeft het College het product Smoovall en vier andere soortgelijke producten in depot gegeven en heeft ter zitting het werkingsprincipe toegelicht. 3. Het College overweegt als volgt. 3.1. Artikel 1 van de Wva luidt, voor zover van belang, als volgt: 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) p. speur- en ontwikkelingswerk: door een S&O-inhoudingsplichtige of een S&O-belastingplichtige systematisch georganiseerde en in een lidstaat van de Europese Unie verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op: 1°. technisch-wetenschappelijk onderzoek; 2°. de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige, onderscheidenlijk de S&O-belastingplichtige, technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, of (onderdelen van) programmatuur; (...) 3 Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel p, wordt niet tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend: a. marktonderzoek; b. organisatorische en administratieve werkzaamheden; c. door Onze Minister van Economische Zaken bij ministeriële regeling aangewezen andere werkzaamheden. (...) 3.2. Aan de orde is de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd om aan appellante op haar aanvraag voor voormeld project en de in geding zijnde periode een S&O-verklaring te verlenen, op de grond dat niet is gebleken dat de werkzaamheden van appellante direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van voor haar technisch nieuwe (onderdelen van) een fysiek product en daardoor geen S&O zijn in de zin van artikel 1 van de Wva. 3.3. In dit verband stelt het College het volgende voorop. Uit het wettelijk systeem blijkt dat een aanvrager vooraf in voldoende mate moet specificeren op welke werkzaamheden de aanvraag betrekking heeft (zie de uitspraak van 21 december 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AS2016). Om te kunnen beoordelen of de werkzaamheden waarvoor een verklaring wordt aangevraagd al dan niet onder de werkingssfeer van de Wva vallen, is het voor verweerder dan ook noodzakelijk om van de aanvrager voldoende gegevens te verkrijgen met betrekking tot deze werkzaamheden. Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:213 en van 8 februari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:62) is bij de beoordeling van een aanvraag allereerst beslissend of uit hetgeen in de aanvraag is beschreven, kan worden afgeleid welke speur- en ontwikkelingswerkzaamheden de aanvrager voornemens is te gaan verrichten. Het is vervolgens aan verweerder om, mocht hij de aanvraag niet of niet ten volle inwilligen, een passende reactie te geven op hetgeen betrokkene in de aanvraag heeft uiteengezet. Wanneer verweerder naar aanleiding van de aanvraag aanleiding ziet nadere informatie bij de aanvrager in te winnen zal hij de aldus verkregen informatie in zijn beschouwingen en bij zijn besluitvorming moeten betrekken. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van het College van 18 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:424, kunnen testwerkzaamheden in voorkomend geval leiden tot de afgifte van een S&O-verklaring, als er in dat stadium aantoonbaar sprake is van werkzaamheden die als speur- en ontwikkelingswerk kunnen worden aangemerkt.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.O. Kerkmeester en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.

w.g. R.R. Winter w.g. J.W.E. Pinckaers Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het bestuursorgaan beroep in cassatie instellen ter zake van schending van de artikelen 1 en 2 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen met betrekking tot het bepaalde omtrent de begrippen 'inhoudingsplichtige', 'aangiftetijdvak', 'loon', 'onderneming', 'fiscale eenheid' en 'werknemer' (artikel 30, vierde lid, Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen).

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/775 27000 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2018 in de zaak tussen PCP1501 IP Joint Venture B.V. te Amsterdam, appellante (gemachtigde: mr. D.A. Evertsz), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. J. van Essen en ing. M. Sjouke).

Bij besluit van 23 februari 2016 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om een S&O-verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder s, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva), met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in behandeling genomen. Bij besluit van 21 juli 2016 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard en de aanvraag van appellante om een S&O-verklaring afgewezen. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is verder verschenen [naam] .

1. Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden. 1.2. [naam] is eigenaar en oprichter van appellante en heeft samen met Aerosol Scandinavia AB (Aerosol), een in Zweden gevestigd bedrijf, een project opgezet onder codenaam PCP1501. Het project had tot doel en heeft geleid tot de ontwikkeling van een huidcontactspray tegen huidirritaties als gevolg van schuren. Voor dat project is op 31 december 2015 een vormvrije aanvraag om een S&O-verklaring ingediend voor de periode van januari tot en met april 2016. Met een brief van 6 januari 2016 heeft verweerder appellante verzocht om nadere gegevens. Appellante heeft nadere informatie verstrekt, waaronder een ingevuld aanvraagformulier als aanvulling op de vormvrije aanvraag. 1.3. Bij het primaire besluit heeft verweerder beslist de aanvraag van appellante niet te behandelen omdat zij niet binnen de door verweerder gestelde termijn de door verweerder gevraagde informatie heeft verstrekt. Appellante heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. 1.4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard en de aanvraag na een inhoudelijke beoordeling afgewezen. Aan de afwijzing is ten grondslag gelegd dat verweerder de werkzaamheden waarvoor appellante een S&O-verklaring heeft aangevraagd niet als S&O beschouwt omdat appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die werkzaamheden direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van voor haar technisch nieuwe (onderdelen van) een fysiek product. Het is verweerder niet gebleken dat appellante zelf technische knelpunten onderzoekt en oplost. Zo levert appellante geen technische bijdrage in de formulering van het middel zelf in de zin dat zij zou bepalen welke ingrediënten hierin precies gaan, welke hulpstoffen, wat de verhoudingen zijn, hoe de productiewijze is, etcetera. De werkzaamheden van appellante zijn veeleer organisatorisch van aard. Dat haar werkzaamheden in het kader van het project als geheel belangrijk zijn en mogelijk zelfs noodzakelijk voor een goede uitvoering en afloop van het project als geheel, maakt gelet op het technische toetsingskader van de Wva nog niet dat deze werkzaamheden op zich als S&O in de zin van de Wva te beschouwen zijn. 2. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat zij in samenwerking met Aerosol een nieuw fysiek product ontwikkelt met een nieuw werkingsprincipe, te weten een anti-huidschuurmiddel in een spuitbus, met een werkingsduur van ten minste vier uur, Smoovall genoemd. Appellante stelt dat haar werkzaamheden als S&O gelden aangezien deze voldoen aan de criteria van een technisch nieuw fysiek product in de zin van de Wva. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst zij naar de door haar in het geding gebrachte brief met bijlagen van 30 januari 1998 van de minister van Economische Zaken, waarin is vermeld wanneer sprake is van een technisch nieuw fysiek product bij geneesmiddelen. Uit bijlage 2 bij die brief blijkt onder welke voorwaarden sprake is van S&O bij een wijziging van receptuur, dosering en/of toedieningsvorm. Bij het door appellante ontwikkelde product is hieraan voldaan. De maatstaf is of appellante tracht een product te ontwikkelen met een nieuw werkingsprincipe. Appellante verricht testwerkzaamheden die noodzakelijk zijn om het werkingsprincipe van het product aan te tonen. Zij heeft testpersonen uit eindmarkten, als hardlopers en wielrenners, benaderd die tijdens het sporten te maken hebben met schurende benen. Zij heeft hun een exemplaar van het product gegeven om het te testen. Vervolgens heeft zij van alle testpersonen de ervaringen geïnventariseerd en feedback ontvangen. Het testen vergt veel tijd en kennis van zaken. Aerosol heeft appellante geholpen met de formulering van het product, maar het testen is cruciaal om tot het uiteindelijke product te komen. Er was al een middel met een werkingsduur van een uur, maar appellante heeft in samenwerking met Aerosol een middel ontwikkeld met een werkingsduur van vier uur en daarin is het nieuwe werkingsprincipe gelegen. Verweerder erkent dat haar werkzaamheden noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering van het project als geheel. Waarom haar (test)werkzaamheden desondanks niet als S&O worden aangemerkt, is voor appellante niet begrijpelijk. Als Aerosol in Nederland zou zijn gevestigd, dan zouden haar werkzaamheden wel als S&O zijn aangemerkt. Het S&O heeft geleid tot het beoogde product. Appellante heeft het College het product Smoovall en vier andere soortgelijke producten in depot gegeven en heeft ter zitting het werkingsprincipe toegelicht. 3. Het College overweegt als volgt. 3.1. Artikel 1 van de Wva luidt, voor zover van belang, als volgt: 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) p. speur- en ontwikkelingswerk: door een S&O-inhoudingsplichtige of een S&O-belastingplichtige systematisch georganiseerde en in een lidstaat van de Europese Unie verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op: 1°. technisch-wetenschappelijk onderzoek; 2°. de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige, onderscheidenlijk de S&O-belastingplichtige, technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, of (onderdelen van) programmatuur; (...) 3 Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel p, wordt niet tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend: a. marktonderzoek; b. organisatorische en administratieve werkzaamheden; c. door Onze Minister van Economische Zaken bij ministeriële regeling aangewezen andere werkzaamheden. (...) 3.2. Aan de orde is de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd om aan appellante op haar aanvraag voor voormeld project en de in geding zijnde periode een S&O-verklaring te verlenen, op de grond dat niet is gebleken dat de werkzaamheden van appellante direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van voor haar technisch nieuwe (onderdelen van) een fysiek product en daardoor geen S&O zijn in de zin van artikel 1 van de Wva. 3.3. In dit verband stelt het College het volgende voorop. Uit het wettelijk systeem blijkt dat een aanvrager vooraf in voldoende mate moet specificeren op welke werkzaamheden de aanvraag betrekking heeft (zie de uitspraak van 21 december 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AS2016). Om te kunnen beoordelen of de werkzaamheden waarvoor een verklaring wordt aangevraagd al dan niet onder de werkingssfeer van de Wva vallen, is het voor verweerder dan ook noodzakelijk om van de aanvrager voldoende gegevens te verkrijgen met betrekking tot deze werkzaamheden. Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:213 en van 8 februari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:62) is bij de beoordeling van een aanvraag allereerst beslissend of uit hetgeen in de aanvraag is beschreven, kan worden afgeleid welke speur- en ontwikkelingswerkzaamheden de aanvrager voornemens is te gaan verrichten. Het is vervolgens aan verweerder om, mocht hij de aanvraag niet of niet ten volle inwilligen, een passende reactie te geven op hetgeen betrokkene in de aanvraag heeft uiteengezet. Wanneer verweerder naar aanleiding van de aanvraag aanleiding ziet nadere informatie bij de aanvrager in te winnen zal hij de aldus verkregen informatie in zijn beschouwingen en bij zijn besluitvorming moeten betrekken. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van het College van 18 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:424, kunnen testwerkzaamheden in voorkomend geval leiden tot de afgifte van een S&O-verklaring, als er in dat stadium aantoonbaar sprake is van werkzaamheden die als speur- en ontwikkelingswerk kunnen worden aangemerkt.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.O. Kerkmeester en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.

w.g. R.R. Winter w.g. J.W.E. Pinckaers Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het bestuursorgaan beroep in cassatie instellen ter zake van schending van de artikelen 1 en 2 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen met betrekking tot het bepaalde omtrent de begrippen 'inhoudingsplichtige', 'aangiftetijdvak', 'loon', 'onderneming', 'fiscale eenheid' en 'werknemer' (artikel 30, vierde lid, Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen).