ECLI:NL:CBB:2016:93

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 15/32 en 15/330 28001 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2016 op de hoger beroepen van: De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB) (gemachtigden: mr. C.M. Bitter en mr. M. Dijkstra), de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken, te Gorinchem (het pensioenfonds) enO-I Manufacturing Netherlands B.V., te Schiedam (O-IM)(gemachtigde: prof. dr. E. Lutjens) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2014, kenmerk ROT 11/2632, in het geding tussen het pensioenfonds en DNB

DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10036). Het pensioenfonds en O-IM hebben gezamenlijk en op gelijke gronden incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. DNB en het pensioenfonds en O-IM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 DNB heeft het pensioenfonds bij besluit van 20 januari 2011 een aanwijzing als bedoeld in artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet gegeven (verder: het aanwijzingsbesluit). Het aanwijzingsbesluit strekte ertoe dat het pensioenfonds zijn belegging in goud blijvend diende af te bouwen of te mitigeren tot een percentage gelegen tussen 1 en 3 van de totale beleggingsportefeuille. Op 17 februari 2011 heeft het pensioenfonds goud verkocht, waarmee het goudbelang werd teruggebracht tot 3% van de totale beleggingsportefeuille. De verkoopprijs die voor het goud is verkregen, lag aanzienlijk hoger dan de aankoopprijs die het pensioenfonds in 2008 had betaald. Bij besluit van 16 mei 2011 heeft DNB het bezwaar van het pensioenfonds tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 15 maart 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BV9210) heeft de rechtbank het besluit van 16 mei 2011 vernietigd, het aanwijzingsbesluit van 20 januari 2011 herroepen en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van het pensioenfonds om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De behandeling van het verzoek om schadevergoeding heeft de rechtbank aangehouden in verband met het instellen van hoger beroep tegen deze uitspraak door DNB. Bij uitspraak van 10 september 2013 heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 15 maart 2012 bevestigd (ECLI:NL:CBB:2013:104). De rechtbank heeft vervolgens de behandeling van het verzoek om schadevergoeding hervat en in de aangevallen uitspraak beslist op het verzoek om schadevergoeding. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Gelet op de uitspraken van de rechtbank van 15 maart 2012 en het College van 10 september 2013 staat vast dat het aanwijzingsbesluit onrechtmatig is. Naar het oordeel van de rechtbank is - gelet op hetgeen in de procedure is gebleken over de ontwikkeling van de goudprijs - voldoende komen vast te staan dat het pensioenfonds schade heeft geleden en dat deze schade is veroorzaakt door DNB. Ter bepaling van de omvang van de schade zal beoordeeld moeten worden wat het pensioenfonds – indien zij na 17 februari 2011 het goud nog in voorraad had gehad – naar verwachting redelijkerwijs zou hebben gedaan met haar goudvoorraad. Aan de hand van het dashboardmodel van het pensioenfonds, dat voorziet in negen fases, afhankelijk van de goudkoers, en de daarop gegeven toelichting gedurende de procedure, acht de rechtbank aannemelijk dat het pensioenfonds het goud in de fases 6, 7 en 8 van het dashboardmodel zou hebben verkocht en dat daarbij een verdeling zou zijn gehanteerd van 20% in fase 6 (op 20 april 2011), 30% in fase 7 (op 22 juli 2011) en 50% in fase 8 (op 8 augustus 2011). Deze “fases” zijn gekoppeld aan de prijs van goud: fase 6 begint bij USD 1500 per “troy ounce”, fase 7 bij USD 1600 en fase 8 bij USD 1700. Hiervan uitgaand komt de schade uit op een bedrag van € 4.821.966,-, welk bedrag DNB aan het pensioenfonds moet vergoeden. Het schadebedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak tot aan het moment van de daadwerkelijke betaling. De gestelde schade in verband met interne kosten en externe kosten komt niet voor vergoeding in aanmerking.

3. Ten tijde van het instellen van het incidenteel hoger beroep was de vordering van het pensioenfonds op DNB, die zijn grondslag vindt in de aangevallen uitspraak, gecedeerd aan O-IM. DNB enerzijds en het pensioenfonds en O-IM (verder tezamen: het pensioenfonds) anderzijds hebben meerdere hogerberoepsgronden ingediend. Het College ziet aanleiding om ten eerste in te gaan op het betoog van DNB dat het pensioenfonds niet aannemelijk heeft gemaakt dat het schade heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatige aanwijzingsbesluit van DNB. Het College overweegt dat ter beantwoording van de vraag of schade is geleden als gevolg van het onrechtmatige aanwijzingsbesluit moet worden beoordeeld wat het pensioenfonds zou hebben gedaan met haar goudvoorraad als zij niet – naar zij stelt – gedwongen had moeten verkopen (hierna: what if-scenario). Het ligt op de weg van het pensioenfonds om aannemelijk te maken wat er in dit scenario zou zijn gebeurd en welke schade zij door het onrechtmatige besluit heeft geleden. Het pensioenfonds moet voldoende aanwijzingen aanreiken voor de conclusie dat zij schade heeft geleden en voor een begroting of, indien nodig, een schatting van de schade. 4. Om de standpunten van partijen te duiden zet het College eerst uiteen welke redenen het pensioenfonds heeft gegeven voor de aankoop van het goud, welk beleid het heeft geformuleerd omtrent deze belegging en vervolgens wat het verloop van de prijs van goud is geweest in de voor de beoordeling van het geschil relevante periode. Voor het pensioenfonds vertegenwoordigt een belegging in goud, naar zij stelt, de “ultieme waardedekking”. Een goudbelegging is een veilige haven en biedt zekerheid in tijden van sterk dalende aandelenkoersen en slechte financieel-economische omstandigheden. Zij beschermt bovendien tegen inflatie en de dalende waarde van de euro. Om die redenen is in 2008 tot aankoop van goud overgegaan. Het beleid kwam erop neer dat, zolang deze redenen geldig bleven, het goud niet werd verkocht, tenzij de ontwikkeling van de goudprijs aanleiding gaf om toch te verkopen. Het doel was zekerheid te bewerkstelligen tegen het wegzakken van de waarde van het vermogen, terwijl de koerswinst geen doel op zichzelf was, maar bijvangst. Pas bij aanzienlijke dalingen van de goudprijs in de richting van de aankoopwaarde (USD 992) zou er reden zijn voor ongerustheid, aldus steeds het pensioenfonds. In het dashboardmodel dat het pensioenfonds heeft opgesteld zijn aan de ene zijde fases opgenomen waarin daling van de goudprijs beneden een bepaald niveau als waarschuwingssignaal fungeert om te beoordelen of verkoop van (een deel van) het goud aangewezen is. Aan de andere zijde van dat dashboard zijn de eerdergenoemde fases 6 tot en met 8 opgenomen, die betrekking hebben op stijgingen van de goudprijs boven bepaalde niveaus. Ook die fungeren als waarschuwingssignalen om te bezien of geheel of gedeeltelijk verkocht moet worden, omdat een stijging van de goudprijs naar een hoog niveau de voorbode kan zijn van een “bubble” op de goudmarkt waarop een plotselinge val van de waarde kan volgen. Het pensioenfonds omschrijft het beleid aldus dat afhankelijk van de omstandigheden in de markt en de ontwikkeling van de goudprijs en dollarkoers tot verkoop besloten zou kunnen worden. Vast staat dat de prijs van goud in 2009 en 2010 gestaag omhoog is gegaan (ondanks schommelingen): begin 2009 was de prijs per “troy ounce” lager dan USD 1000; eind 2010 was de prijs ongeveer USD 1400. Niet in geschil is ook dat de prijs in de zomer van 2011 fors is gestegen naar een plateau (ongeveer USD 1600-1800) en twee jaar lang op dat plateau is gebleven, waarna de prijs in de zomer van 2013 fors is gedaald tot USD 1200-1400. De schadeberekening van het pensioenfonds is (primair geheel, subsidiair zoveel mogelijk) gebaseerd op de prijs van het goud op het genoemde plateau en de rechtbank heeft haar berekening eveneens daarop gebaseerd. Het verweer van DNB sluit aan bij de veel lagere prijsniveaus voor en nadat de goudprijs op dit plateau lag. De opbrengst bij de daadwerkelijke verkoop op 17 februari 2011 was lager dan een hypothetische opbrengst bij verkoop later in 2011 of in 2012 of begin 2013, maar hoger dan een hypothetische opbrengst bij verkoop in of na de zomer van 2013. 5. Het pensioenfonds heeft over het what if-scenario verschillende stellingen betrokken. In de brief van 22 mei 2012 aan de rechtbank stelt het fonds dat zij goud ziet als prudente belegging, dat zij herstel wil in de oude toestand voor de gedwongen verkoop en dat zij goud terug wil kopen. Als schade stelt het pensioenfonds in die brief het bedrag dat nodig is voor terugkoop. Dit bedrag baseert het pensioenfonds op de koers van goud op de dag van de uitspraak van de rechtbank (15 maart 2012) waarbij het aanwijzingsbesluit is vernietigd. In de brief van 14 februari 2014 aan de rechtbank stelt het pensioenfonds – in reactie op het betoog van DNB dat de stelling van terugkoop niet is onderbouwd en dat geen goud is teruggekocht – dat terugkopen ten tijde van de uitspraak niet mogelijk was, omdat het pensioenfonds niet over de middelen daarvoor beschikte en terugkopen ook niet voor de hand lag, omdat op dat moment de situatie aanwezig was dat het pensioenfonds volgens het dashboard mogelijk zou verkopen. Het pensioenfonds stelt in de brief dat voor de vraag welk bedrag de schade beloopt, moet worden gekeken naar de waarde van het goud op de datum dat het pensioenfonds het goud uiteindelijk zou hebben verkocht in het hypothetische geval dat er geen aanwijzing was gegeven. Het gaat hierbij volgens het pensioenfonds om gederfde winst, het pensioenfonds had immers een bepaald rendement kunnen behalen, indien zij de investering (het goud) had mogen houden en op een later tijdstip had kunnen verkopen, namelijk op de datum van de uitspraak van de rechtbank. In het incidenteel hoger beroepschrift stelt het pensioenfonds dat er geen aanknopingspunten zijn in haar beleid en de financieel-economische omstandigheden voor de conclusie dat zij in 2011 of 2012 zou hebben verkocht, omdat de (hierboven weergegeven) redenen voor het nemen van de goudbelegging nog steeds aanwezig waren. In het bijzonder de zorgen over de ontwikkeling in de eurozone en de kredietwaardigheid van de overheden baarden zorgen en waren argumenten die de keuze voor een goudbelegging bleven rechtvaardigen. Ter zitting heeft het pensioenfonds opgemerkt dat het beleid was: ‘mogelijke’ verkoop in fase 6 en niet: zekere verkoop in fase 6. Het beleid was het volgen van de marktontwikkelingen en daarnaar handelen. De markt had zo kunnen zijn dat in fase 6 een volledige verkoop was gerealiseerd. De markt is echter volgens het pensioenfonds zo geweest dat naar verwachting niet eerder dan in fase 8 een verkoop overwogen zou zijn. 6. DNB betwist de stellingen van het pensioenfonds. DNB voert aan dat de redenen voor de belegging in goud (als neergelegd in het door het pensioenfonds gevoerde beleid) nog aanwezig waren na de herroeping van de aanwijzing door de rechtbank in 2012 en het onherroepelijk worden daarvan door de uitspraak van het College in 2013. DNB wijst op de aanzienlijke daling van de prijs van goud in 2013. DNB wijst op het (volgens haar) inconsistente betoog van het pensioenfonds omtrent haar beleid met betrekking tot de keuze om de goudvoorraad aan te houden dan wel te verkopen. DNB verwijt het pensioenfonds argumenten naar voren te brengen om de schadeclaim zo hoog mogelijk te maken, zonder een samenhangende motivering te geven aan de hand van haar beleid zoals dit zich in de loop van de jaren heeft ontwikkeld. 7. Het College constateert dat de stellingen van het pensioenfonds over het what if-scenario elkaar deels tegenspreken. Enerzijds stelt het fonds dat zij in 2011 en 2012 niet tot verkoop van het goud zou zijn overgegaan, omdat de redenen voor de goudbelegging nog steeds aanwezig waren en dat zij het goud na de uitspraak van de rechtbank van 15 maart 2012 had willen terugkopen.

Het College - vernietigt de aangevallen uitspraak; - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.L. Verbeek en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016. w.g. J.L.W. Aerts w.g. I.C. Hof

Ten aanzien van het terugkopen stelt zij later dat dit terugkopen niet voor de hand lag, omdat op dat moment volgens het dashboard sprake was van mogelijke verkoop. Tegenover de stelling van het aanhouden en terugkopen van de goudvoorraad staat de stelling dat het pensioenfonds winst op de gestegen goudprijs is misgelopen door mogelijke verkoop op een later tijdstip dan de gedwongen verkoop. Ook bij deze stelling acht het pensioenfonds de datum van de uitspraak van de rechtbank bepalend. Het College zal in onderstaande alleen ingaan op de stelling dat sprake is van gederfde winst. Gelet op hetgeen later in de procedure is aangevoerd moet ervan worden uitgegaan dat het pensioenfonds het standpunt heeft verlaten dat de schade bestaat uit het bedrag benodigd voor terugkoop. Het pensioenfonds heeft aan dit standpunt ook geen andere conclusies verbonden. 8. Er is sprake van gederfde winst als het pensioenfonds het goud in het what if-scenario op een ander tijdstip tegen een gunstiger koers zou hebben verkocht dan zij nu heeft gedaan. Ten aanzien van de vraag op welk tijdstip het pensioenfonds het goud in het what if-scenario zou hebben verkocht overweegt het College het volgende. Het pensioenfonds noemt als peildatum de uitspraak van de rechtbank van 15 maart 2012. Dit veronderstelt dat het pensioenfonds in het what if-scenario op de dag van de uitspraak het goud zou hebben verkocht. Het pensioenfonds heeft echter ook gesteld dat op de datum van de uitspraak van de rechtbank sprake was van mogelijke verkoop en dat de redenen om de goudvoorraad aan te houden toen nog steeds aanwezig waren. Hoe dan ook ziet het College geen grond om aan te nemen dat de datum van uitspraak van de rechtbank het tijdstip van eventuele verkoop zou zijn geweest, omdat er in het what if-scenario geen uitspraak van de rechtbank zou zijn geweest en ook overigens niets is gesteld dat verkoop op die datum aannemelijk maakt. In de aangevallen uitspraak acht de rechtbank aan de hand van het dashboardmodel van het pensioenfonds en de daarop gegeven toelichting gedurende de procedure aannemelijk dat het pensioenfonds het goud in de fases 6 (vanaf 20 april 2011), 7 (vanaf 22 juli 2011) en 8 (vanaf 8 augustus 2011) zou hebben verkocht. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat het moment van verkoop van het goud in het what if-scenario niet louter aan de hand van het dashboard kan worden bepaald. Het dashboard was volgens het pensioenfonds zelf (slechts) een hulpmiddel. Voor wat betreft de fases 6, 7 en 8 wordt in het dashboard gesproken over ‘mogelijke verkoop’. Voorts heeft het pensioenfonds meerdere malen benadrukt dat niet alleen de prijs van goud, maar ook de overige economische omstandigheden zouden zijn betrokken bij de beslissing om al dan niet te verkopen. In de loop van de procedure heeft het pensioenfonds als relevante financieel-economische omstandigheden onder meer naar voren gebracht de stabiliteit van de financiële markten, kredietwaardigheid van overheden, bankfaillissementen, werkloosheid en onzekerheden in de dollar en de euro. Gesteld noch gebleken is dat die omstandigheden zich in 2012 niet meer voordeden en (het aanhouden van) de goudbelegging daarom niet meer opportuun zou zijn. 9. Gelet op de betwisting door DNB en de hiervoor omschreven stellingen van het pensioenfonds, lag het op de weg van het pensioenfonds door middel van een deugdelijke analyse aannemelijk te maken dat en wanneer zij, gezien haar beleid, de goudprijs en alle relevante financiële en economische omstandigheden, het goud zou hebben verkocht. Het pensioenfonds had een analyse kunnen en moeten geven van eventuele wezenlijke veranderingen of verbeteringen van de genoemde omstandigheden in de loop van de relevante jaren en over de daaruit voortvloeiende toepassingen van het beleid van het pensioenfonds. Het pensioenfonds betoogt immers zelf dat het aanhouden van de goudvoorraad was gebaseerd op een gedegen en gerichte onderbouwing in de (vanaf 2008 heersende zorgwekkende) financieel-economische marktomstandigheden, dat er in deze marktomstandigheden geen aanwijzingen te vinden zijn voor verkoop in 2011 of 2012, dat het beleid was om het goud niet te verkopen tenzij er redenen waren om wel te verkopen en dat verkoop pas aan de orde zou komen als er wereldwijd sprake zou zijn van financiële stabiliteit en van rust wat betreft de euro. Uit het artikel “Glasfonds gelooft in goud”, gepubliceerd in februari/maart 2012, waarvan de inhoud onweersproken is, blijkt dat het pensioenfonds goud nog steeds zag als bescherming tegen inflatie en de toenemende onzekerheid over de euro. Uit een intern memo van 17 augustus 2012 van het pensioenfonds blijkt bovendien dat de redenen voor het nemen van de belegging in goud nog steeds aanwezig waren. Niet valt in te zien dat het voor het pensioenfonds, eventueel met behulp van een deskundige, niet mogelijk was een op de genoemde omstandigheden toegespitste analyse te geven. Het gaat immers om het eigen beleid van het pensioenfonds en een afweging van factoren die volgens het pensioenfonds van wezenlijk belang zijn en die zij in de loop van de jaren steeds op de voet heeft gevolgd. De vereiste toelichting waaruit zou volgen dat er in de tweede helft van 2011, in 2012 of in de eerste helft van 2013 (het hiervoor bedoelde plateau van de goudprijs) redenen waren om het goud te verkopen is evenwel niet gegeven. Het pensioenfonds heeft prijsstijgingen en de mogelijkheid van een zeepbel genoemd, maar dit is, zonder nadere toelichting - die ontbreekt niet voldoende om aan te kunnen nemen dat het pensioenfonds het goud in het what if-scenario in de bedoelde periode zou hebben verkocht. Het pensioenfonds stelt zelf dat koerswinst bijvangst was en dat er pas bij een daling tot richting de aankoopwaarde (USD 992) reden zou zijn voor ongerustheid. Niets is naar voren gebracht waaruit volgt dat in 2011 of 2012 of begin 2013 sprake is geweest van voldoende financiële stabiliteit in de wereld en rust wat betreft de euro. Het pensioenfonds heeft geen aandacht besteed aan (wezenlijke veranderingen of verbeteringen in 2011, 2012 en 2013 in) de relevante financieel-economische marktomstandigheden (de stabiliteit van de financiële markten, kredietwaardigheid van overheden, bankfaillissementen, werkeloosheid en onzekerheden in de dollar en de euro) die volgens haar bepalend zouden zijn geweest voor haar keuzes in het what if-scenario. 10. Het College concludeert dat het pensioenfonds niet aannemelijk heeft gemaakt dat het het goud ergens in de betrokken periode – van zomer 2011 tot zomer 2013, toen de goudprijs zich op een plateau bevond – zou hebben verkocht. Gelet op al het voorgaande is zeer wel mogelijk dat het pensioenfonds in het what if-scenario de goudvoorraad pas in of na de zomer van 2013 zou hebben verkocht. Vanaf de zomer van 2013 was de prijs van goud zodanig dat het pensioenfonds bij verkoop in het what if-scenario geen hogere opbrengst zou hebben gerealiseerd dan de opbrengst die het pensioenfonds bij de daadwerkelijke verkoop op 17 februari 2011 heeft ontvangen, althans het moet gelet op de stellingen van partijen en bij gebreke van nadere gegevens ervoor worden gehouden dat dit zo is. Het pensioenfonds heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het (goud)schade heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatige besluit. 11. Ten aanzien van de overige gestelde schadeposten in verband met interne kosten en externe kosten heeft het pensioenfonds gesteld dat de rechtbank deze schadeposten ten onrechte niet heeft toegewezen. Voor wat betreft de kosten verbonden aan het bijwonen van zittingen is het volgens het pensioenfonds mogelijk in het voorliggende geval, dat volgens haar uitzonderlijk is, een uitzondering te maken en tot vergoeding van de gestelde kosten over te gaan. Anders dan de rechtbank meent is het voeren van verweer en wat daarmee samenhangt tegen het onrechtmatig gedrag van de toezichthouder niet een onderdeel van de normale bedrijfsvoering, aldus het pensioenfonds.Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank over de interne en externe kosten en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne.