ECLI:NL:CBB:2016:264

tussenuitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/291 18050 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 30 augustus 2016 in de zaak tussen TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, appellante (gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. C.H.R.M. van der Hoeven), en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. M. Vleggeert en mr. J. de Vries).

Bij besluiten van 14 december 2012 heeft ACM voor TenneT voor het jaar 2013 de transporttarieven en rekenvolumina (het tariefbesluit transporttaken 2013) en het systeemdienstentarief (het tariefbesluit systeemdiensten 2013) vastgesteld. Bij besluit van 4 april 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van TenneT ongegrond verklaard. TenneT heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor ACM zijn verder verschenen [naam 1] en [naam 2] . Achtergrond van het geschil ACM houdt toezicht op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT, die zich in een monopoliepositie bevindt. Om te voorkomen dat TenneT door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werkt, te hoge tarieven hanteert, of tussen verschillende typen afnemers discrimineert, stelt ACM jaarlijks de tarieven voor TenneT vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41e van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek legt ACM vast in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. De uitgangspunten die daarbij gelden zijn de bevordering van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering, de kwaliteit van het transport en de uitvoering van de transport- en systeemtaken. Het reguleringskader voor de tarieven voor 2013, die hier aan de orde zijn, is neergelegd in de methodebesluiten voor de (algemene) transporttaken en de systeemtaken die ACM voor TenneT heeft vastgesteld voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013. In deze besluiten is onder meer bepaald op welke wijze de doelmatigheid van de bedrijfsvoering zal worden bevorderd. Voor de transporttaken gebeurt dit door een korting (de x-factor), die TenneT in haar tariefvoorstel in acht dient te nemen. Voor de systeemtaken is dit door doelmatigheidsregulering toe te passen. TenneT moet in staat zijn om via de tarieven (niet meer dan) haar efficiënte kosten, inclusief een redelijk rendement, terug te verdienen. In de beide methodebesluiten wordt omschreven hoe de hoogte van deze efficiënte kosten wordt bepaald. Onderdeel daarvan vormt de toepassing van een efficiëntieparameter, die, gegeven haar taken en haar netten, het efficiënte kostenniveau voor TenneT aangeeft, en van een frontier shift, die staat voor de productiviteitsverbetering die elke netbeheerder, en dus ook TenneT, ongeacht zijn efficiëntieniveau zou moeten kunnen doormaken. De tarieven voor de uitvoering van de transporttaken en de systeemtaken stelt ACM jaarlijks vast. Bij die vaststelling komt in een aantal in de Wet genoemde gevallen aan haar de bevoegdheid toe om de vast te stellen tarieven te corrigeren (artikel 41c, eerste en tweede lid, en artikel 41e, eerste en vierde lid, van de Wet). Dit wordt ook wel nacalculatie genoemd. Tot 1 januari 2008 berustte het beheer van en het transport over de HS (hoge spanning, 110/150 kV)-netten bij de regionale netbeheerders, waaronder Liander en Enexis. Als gevolg van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) is deze wettelijke taak met ingang van 1 januari 2008 op TenneT overgegaan. De overdracht van het beheer van de HS-netten heeft plaatsgevonden met (tijdelijke) uitzondering van enkele netten die met zogenoemde Cross Border Lease-overeenkomsten (CBL-overeenkomsten; zie voor een toelichting op dit begrip: Kamerstukken II, 2004-2005, 30212, nr. 3, blz. 27-31) waren belast. TenneT, Liander en Stedin verkeerden in de veronderstelling dat de lijn Zeewolde-Bunschoten tot die uitgezonderde netten behoorde. Deze veronderstelling bleek later onjuist te zijn, waarna het beheer van die netten op 1 april 2011 alsnog is overgedragen. Het HS-net van TenneT raakte daardoor ter plaatse van de lijn Zeewolde-Bunschoten verbonden met HS-netten van Stedin en Liander. Eén van de gevolgen daarvan is dat TenneT werd geconfronteerd met kosten voor de inkoop van transport over deze HS-netten.

1. Het beroep van TenneT richt zich in de eerste plaats tegen het betrekken van de operationele kosten van de NorNed-kabel in de regulering. ACM heeft deze kosten bij de berekening van de tarieven voor het jaar 2013 als onderdeel van de operationele kosten van de EHS (extra hoge spanning)-netten meegenomen. TenneT voert primair aan dat ACM de operationele kosten van de NorNed-kabel vanaf 1 januari 2011 ten onrechte in de tariefregulering heeft betrokken, omdat TenneT – nu de veilingopbrengsten daartoe toereikend zijn – op basis van artikel 16 van de Elektriciteitsverordening en artikel 31, zesde lid, van de Wet verplicht is om deze uit de veilingopbrengsten te voldoen. Subsidiair betoogt zij dat ACM op die kosten ten onrechte een efficiëntieparameter en frontier shift heeft toegepast. Het College stelt vast dat TenneT deze beroepsgronden ook heeft aangevoerd in de beroepen tegen de voor haar vastgestelde x-factor 2011-2013 en tarieven 2011 en 2012 die het College in zijn uitspraak van vandaag in de zaken 11/1122 en 13/657 ongegrond heeft verklaard. Het College ziet geen aanleiding om in het kader van de tarieven voor het jaar 2013, die thans voorliggen, tot een ander oordeel over deze gronden te komen. De gronden falen daarom. 2. Het beroep van TenneT is in de tweede plaats gericht tegen het ontbreken van een nacalculatie in het tariefbesluit 2013 voor de inkoopkosten die TenneT in de jaren 2009 tot en met 2011 heeft gemaakt voor de inkoop van transport over de met de lijn Zeewolde-Bunschoten verbonden HS-netten van Liander en Stedin (inkoopkosten naastgelegen netbeheerders). In het bestreden besluit heeft ACM hierover overwogen dat de bevoegdheid tot nacalculatie een discretionaire bevoegdheid is, waaraan zij binnen de grenzen van behoorlijk bestuur een eigen invulling kan geven. ACM heeft in dat kader een belangenafweging gemaakt tussen enerzijds het belang van TenneT om inkomsten toegekend te krijgen voor de inkoopkosten van de naastgelegen netbeheerders en anderzijds het belang van afnemers bij een stabiele tariefregulering. ACM heeft daarin de voorzienbaarheid van de kosten, de late melding van het bestaan daarvan, en de vraag of de kosten redelijkerwijs door TenneT te dragen zijn, meegenomen. Met het oog op het belang van de afnemers bij het behoud van zekerheid over de vierde reguleringsperiode (mede tegen de achtergrond van de in een eerder stadium doorgevoerde vergaande aanpassingen wegens vernietiging van het methodebesluit), heeft ACM de belangenafweging in het voordeel van die afnemers laten uitvallen. 3. TenneT betoogt dat ACM door de inkoopkosten naastgelegen netbeheerders niet na te calculeren, heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het bestuur. Het bestreden besluit is op dit punt niet zorgvuldig voorbereid en het ontbreekt daarin aan een goede en kenbare afweging van de betrokken belangen, een deugdelijke motivering en consistentie. De nacalculatie levert, gelet op de vele (grote) nacalculaties die in de tarieven 2013 al worden uitgevoerd, voor de afnemers geen strijd op met de rechtszekerheid. Nacalculaties zijn inherent aan het systeem. In dit geval komen de tarieven bovendien bij de uitvoering van de nacalculatie dichter in de buurt te liggen van de tarieven die op grond van het x-factormodel zouden hebben gegolden, dan zonder die uitvoering het geval is. TenneT heeft er groot belang bij om de kosten, die circa 27 miljoen euro bedragen en waarvan niet ter discussie staat dat deze werkelijk zijn gemaakt, die voor vergoeding in aanmerking komen en die efficiënt zijn, terug te kunnen verdienen. Het moment van melding kan in dit geval geen reden zijn om nacalculatie te weigeren. Voor TenneT bestond geen aanleiding om de inkoopkosten transport eerder bij ACM te melden, omdat ze ervan uitging – en ook mocht gaan – dat ACM op de hoogte was van het feit dat deze kosten zouden opdoemen. Daarnaast kent de Wet geen beperking ten aanzien van het tijdstip waarop kosten voor doeleinden van nacalculatie kunnen worden aangemeld. ACM heeft ook geen juridische basis genoemd op grond waarvan TenneT de kosten eerder had moeten melden, op straffe van het verlies van de mogelijkheid tot nacalculatie. Van belang is verder dat ACM een algemene beleidslijn hanteert, die inhoudt dat zij niet vooruitloopt op kostenverhogende en -verlagende effecten, tenzij het financiële effect ondubbelzinnig is vast te stellen. Dit laatste was (langere tijd) niet het geval. Op het moment dat TenneT de kosten volgens ACM had moeten melden, kon zij nog geen schatting maken van het moment waarop die zouden moeten worden voldaan, laat staan van de hoogte daarvan. TenneT heeft dus overeenkomstig de beleidslijn gehandeld. Daar komt bij dat ACM zelf TenneT heeft geadviseerd om de kosten in haar tariefvoorstel mee te nemen. Voorts heeft ACM het verzoek om nacalculatie in redelijkheid niet kunnen weigeren, omdat de weigering leidt tot onevenwichtig gebruik van de nacalculatiebevoegdheid, nu ACM de tarieven van de regionale netbeheerders in verband met deze kosten mogelijk wel zal corrigeren. Tot slot was ACM ook op grond van artikel 41b, tweede lid, van de Wet gehouden om de inkoopkosten naastgelegen netbeheerders in de tarieven voor het jaar 2013 te verwerken. 4. ACM stelt zich op het standpunt dat het geldende methodebesluit van belang is bij het uitvoeren van een nacalculatie, omdat daarin vooraf de regulering wordt bepaald en – als onderdeel daarvan – de voor de methode relevante nacalculaties worden aangekondigd. In het methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode is uitgebreid omschreven welke effecten zullen optreden als gevolg van de overdracht van de HS-netten en op welke wijze in de regulering daarmee rekening wordt gehouden. Bij uitspraak van 29 juni 2010 heeft het College dit methodebesluit vernietigd (ECLI:NL:CBB:2010:BM9471). ACM heeft daarna een herzien methodebesluit vastgesteld. ACM is voor het vaststellen van de methodebesluiten afhankelijk van de financiële informatie van de netbeheerders. Op het moment dat TenneT ermee bekend raakte dat ook de lijn Zeewolde-Bunschoten moest worden overgedragen en zij dus met inkoopkosten naastgelegen netbeheerders zou worden geconfronteerd, was ACM bezig met de voorbereiding van het herziene methodebesluit. Als TenneT de kosten op dat moment zou hebben gemeld, dan had ACM daar in dat besluit rekening mee kunnen houden. Dit geldt ook als de precieze hoogte van die kosten toen nog niet vaststond. TenneT heeft het bestaan van de kosten echter pas later gemeld. Het laatste moment voor TenneT om ACM te verplichten met deze kosten rekening te houden was een eventueel beroep tegen het herziene methodebesluit. Dat TenneT pas op een later moment facturen van Liander en Stedin heeft ontvangen, doet aan de informatieplicht van TenneT niet af. TenneT had de kosten immers aan ACM kunnen melden, zodat ACM een geschatte kostenpost in de vaststelling van de methode had kunnen opnemen en eventueel daarna had kunnen nacalculeren. ACM heeft zelf redelijkerwijs niet hoeven weten dat TenneT geconfronteerd zou worden met de inkoopkosten naastgelegen netbeheerders. Het voorziene effect van de overdracht van het beheer van de HS-netten aan TenneT was nu juist dat de inkoopkosten transport van TenneT daardoor zouden dalen. Verder had TenneT aan de overwegingen in het methodebesluit kunnen zien dat ACM geen rekening hield met eventuele inkoopkosten transport voor TenneT. ACM was zodoende niet op grond van de vastgestelde methode verplicht om de kosten via nacalculatie te vergoeden. Wat betreft de bevoegdheid van ACM tot nacalculatie, heeft zij besloten daar geen gebruik van te maken op basis van de door haar gemaakte belangenafweging. ACM heeft een afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van TenneT bij het toekennen van inkomsten voor de inkoopkosten transport en anderzijds het belang van afnemers bij een stabiele tariefregulering en heeft daarbij het belang van die laatsten zwaarder laten wegen. Aan ACM komt ter zake beleidsruimte toe.

9. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.

Het College: draagt ACM op om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016. De voorzitter is buiten staat te ondertekenen. w.g. O.C. Bos

ACM heeft ook de voorzienbaarheid van de kosten, de late melding van het bestaan daarvan en de vraag of de kosten redelijkerwijs door TenneT zijn te dragen in de belangenafweging betrokken. De situatie die hier aan de orde is, is niet dezelfde als die waarop de beleidslijn ziet waar TenneT zich op beroept. Daarnaast ontslaat deze beleidslijn TenneT niet van haar verplichting om de kostenpost op voorhand bij ACM te melden. Ook het advies van ACM om de kosten mee te nemen in het tariefvoorstel staat aan een dergelijke melding niet in de weg. Van een onevenwichtig gebruik van de bevoegdheid tot nacalculatie is verder geen sprake. In tegenstelling tot de inkoopkosten transport voor TenneT, was ACM wel eerder bekend met de inkoopkosten van de regionale netbeheerders. Van een verplichting om de inkoopkosten naastgelegen netbeheerders op grond van artikel 41b, tweede lid, van de Wet te vergoeden is tot slot geen sprake. Deze bepaling is per 1 juli 2011 in werking getreden, zodat ACM daar voor het eerst bij de vaststelling van de tarieven voor het jaar 2012 rekening mee kon houden. De bepaling biedt geen grondslag voor de vergoeding van kosten die voor dat moment zijn gemaakt. 5.1 In artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet was ten tijde van belang bepaald dat (de rechtsvoorganger van) ACM de tarieven die in een jaar zullen gelden kan corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan dat jaar zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. In artikel 41e, eerste en vierde lid, van de Wet werd deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaard op de tarieven voor de systeemtaken. 5.2 Ingevolge het eerste lid van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het tweede lid van deze bepaling schrijft voor dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient de beslissing op het bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. 6.1 Het College stelt allereerst vast dat de nacalculatie waarvan TenneT betoogt dat ACM deze ten onrechte niet in het tariefbesluit 2013 heeft opgenomen blijkens de tariefvoorstellen en de tariefbesluiten alleen ziet op de transporttarieven en niet op het systeemtarief. Het College zal deze grond over het ontbreken van een nacalculatie voor de inkoopkosten naastgelegen netbeheerders hierna daarom behandelen met betrekking tot het tariefbesluit transporttaken 2013. Voor zover deze grond tevens geacht moet worden te zijn gericht tegen het tariefbesluit systeemtaken 2013, kan deze om de zojuist genoemde reden niet slagen. 6.2 ACM heeft ter zitting primair aangevoerd dat zij niet bevoegd is tot nacalculatie, omdat de tarieven vanuit het perspectief van de methodebesluiten niet zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens. Zij verwijst in dit kader naar een uitspraak van het College van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1061). Daarnaast ontbreekt volgens ACM de bevoegdheid tot nacalculatie, omdat de kosten naastgelegen netbeheerders niet vallen binnen de in het methodebesluit gestelde kaders. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van het College van 2 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR5536). Dit verweer gaat niet op. Deze uitspraken zien op een andere situatie, aangezien het daarin ging om de nacalculatie van kosten waarvan het bestaan was onderkend en ten aanzien waarvan bij de regulering een keuze was gemaakt over de mate waarin en de wijze waarop deze voor vergoeding via de tarieven in aanmerking kwamen. Dat is bij de in deze zaak gevraagde nacalculatie niet het geval. Hier is er bij de vaststelling van het onderliggende methodebesluit vanuit gegaan dat de kosten er in het geheel niet waren. 6.3 Subsidiair betoogt ACM dat zij op basis van een door haar uitgevoerde belangenafweging waarin zij het belang van de rechtszekerheid van de afnemers zwaarder heeft laten wegen dan het belang van TenneT, op goede gronden en zorgvuldig gemotiveerd heeft besloten om in dit geval geen gebruik te maken van haar bevoegdheid tot nacalculatie. Dit verweer slaagt evenmin. Volgens vaste jurisprudentie van het College is een belangrijk uitgangspunt van de regulering dat een gereguleerde partij haar efficiënte kosten plus een redelijk rendement moet kunnen terugverdienen. Een afwijking van dit uitgangspunt moet deugdelijk worden gemotiveerd. TenneT heeft gesteld, en dit heeft ACM niet betwist, dat de na te calculeren kosten als efficiënte kosten moeten worden aangemerkt. De motivering die ACM heeft gegeven om deze kosten niet te vergoeden, voldoet niet aan de eisen die daaraan worden gesteld. Het feit dat de kosten laat zijn gemeld, vormt geen onoverkomelijk beletsel voor het nacalculeren daarvan. Het College acht hierbij van belang dat sprake is van een unieke situatie met atypische kosten, waarvan bij de vaststelling van het methodebesluit niet is voorzien dat deze zich zouden kunnen voordoen en waarvoor in dat besluit dus ook geen expliciete grondslag is gecreëerd voor de vergoeding. ACM heeft het belang van de afnemers bij rechtszekerheid, dat zij zwaarder heeft laten wegen, voorts onvoldoende duidelijk in beeld gebracht. Mede gelet op de stelling die TenneT heeft ingenomen dat de tarieven dichter in de buurt komen van de tarieven die uit toepassing van de vastgestelde x‑factor volgen wanneer de nacalculatie wel dan wanneer deze niet wordt uitgevoerd en de algemene attendering in het methodebesluit transporttaken dat nog nacalculaties kunnen plaatsvinden (rnrs. 236-237), had het op de weg van ACM gelegen om nader te motiveren op welke wijze en in welke mate het belang van de rechtszekerheid van de afnemers door de uitvoering van de nacalculatie wordt geschaad. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met de artikelen 7:12, eerste lid, en 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb. 6.4 Nu deze grond van TenneT slaagt, behoeven de overige gronden geen bespreking. 7. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en artikel 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb. Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding ACM op te dragen het hierboven geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Om het gebrek te herstellen, moet ACM binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak opnieuw op het bezwaar van TenneT beslissen, met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens TenneT in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld. In dat geval en in de situatie dat ACM de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.