ECLI:NL:CBB:2014:50

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 11/1119, 11/1123 en 11/1126 18050 Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen 1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), appellante in de zaak 11/1119 (gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde), 2. Liander N.V. (Liander), te Arnhem, appellante in de zaak 11/1123, en 3. Enexis B.V. (Enexis), te Rosmalen, appellante in de zaak 11/1126 (gemachtigde: mr. R. Elkerbout), en de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze, mr. B.R.J. de Haan, mr. C. de Jong-Kwestro en mr. V. Koura). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem (gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. C.H.R.M. van der Hoeven).

Bij besluiten van 13 september 2010 en 9 december 2010 (de primaire besluiten) heeft ACM voor TenneT de doelmatigheidskorting en de rekenvolumina voor de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013), respectievelijk de transporttarieven voor het jaar 2011 vastgesteld en de rekenvolumina gewijzigd. Bij besluit van 2 november 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van VEMW tegen de vastgestelde x-factor, rekenvolumina en tarieven en de bezwaren van Liander en Enexis tegen de vastgestelde tarieven ongegrond verklaard. VEMW, Liander en Enexis hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift en op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van enkele van die stukken heeft ACM geheel of gedeeltelijk om beperkte kennisneming verzocht. Bij beslissing van 4 oktober 2012 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geacht. TenneT, Liander en Enexis hebben ermee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken; VEMW heeft hier niet mee ingestemd. De behandelend kamer van het College heeft geen kennis genomen van de vertrouwelijke (versie van de) stukken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 en 21 november 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Achtergrond van de geschillen ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, die feitelijk als monopolist optreedt. Om te voorkomen dat TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werkt, te hoge tarieven hanteert, of tussen verschillende typen afnemers discrimineert, stelt ACM jaarlijks de tarieven voor TenneT vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41e van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor TenneT wordt een korting vastgesteld die de doelmatige bedrijfsvoering dient te bevorderen (x-factor) en die tot doel heeft om te bereiken dat zij in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk is. Mede met inachtneming van deze x‑factor zendt TenneT aan ACM een tariefvoorstel voor de tarieven die zij ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast. In de vijfde reguleringsperiode is de reguleringssystematiek voor de algemene transporttaken van TenneT gebaseerd op het systeem van omzetregulering in combinatie met een kostenbenchmark. Met dit systeem beoogt ACM een optimale balans te vinden tussen prijs en kwaliteit van de geleverde diensten. De omzetregulering houdt in dat eventuele verschillen tussen toegestane en gerealiseerde omzet als gevolg van verschillen tussen de verwachte en de gerealiseerde afzet worden verwerkt in de tarieven van het daaropvolgende jaar of, indien deze verschillen te groot zijn, in de tarieven van meerdere jaren (artikel 41d, tweede lid, van de Wet). Zodoende zijn de totale inkomsten van TenneT, anders dan die van de regionale netbeheerders voor wie een systeem van maatstafregulering geldt, onafhankelijk van de afzet aan de aangeslotenen op het net. Ook voor de systeemtaken van TenneT past ACM omzetregulering toe. Tot 1 januari 2008 rustte de wettelijke taak om de HS-netten (110/150 kV) te beheren en daarop transport van elektriciteit uit te voeren op de onderscheiden regionale netbeheerders, waaronder Liander en Enexis. Als gevolg van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) is deze taak met ingang van 1 januari 2008 op TenneT overgegaan. Aangezien het methodebesluit en de x-factor voor TenneT voor de vierde reguleringsperiode (1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) door omstandigheden eerst na 1 januari 2008 zijn vastgesteld, heeft ACM besloten dat TenneT in het jaar 2008 de (oude) HS-tarieven voor het jaar 2007 van de regionale netbeheerders in rekening mocht brengen. Deze tarieven bevatten een aanzienlijk geringere vergoeding voor het HS-beheer dan wat voor dit beheer als (efficiënte) kosten ten grondslag ligt aan de nadien voor TenneT vastgestelde x-factor voor vierde reguleringsperiode. De (mede) hierdoor door TenneT in het jaar 2008 misgelopen tariefinkomsten heeft ACM bij het primaire besluit, in zoverre gehandhaafd bij het bestreden besluit, met toepassing van artikel 41d, tweede lid, van de Wet via nacalculatie verwerkt in de tarieven voor het jaar 2011, zodat deze inkomsten alsnog aan TenneT ten goede komen.

1. Bij besluit van 13 september 2010 heeft ACM voor TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de methode vastgesteld tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode. Dit besluit is inmiddels onherroepelijk. De primaire besluiten vormen, overeenkomstig de hierboven beschreven reguleringssystematiek, een uitwerking van de voor TenneT vastgestelde methode. Het beroep van VEMW 2. ACM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat als een van de uitgangspunten van het wettelijke systeem geldt dat een netbeheerder de efficiënte kosten die hij maakt kan terugverdienen. Dit brengt mee dat de inkomsten van een netbeheerder gedurende een reguleringsperiode mogen stijgen, als ook zijn efficiënte kosten stijgen. ACM heeft daarom de bezwaren van VEMW tegen het vaststellen van een negatieve x‑factor voor TenneT en de doorwerking daarvan in de voor TenneT vastgestelde transporttarieven voor het jaar 2011, omdat een negatieve x‑factor leidt tot een stijging van de tarieven die volgens VEMW in strijd met de Wet moet worden geacht, ongegrond verklaard. 3. VEMW voert aan dat de vastgestelde tarieven voor het jaar 2011 onjuist zijn, omdat deze zijn gebaseerd op de vastgestelde totale inkomsten voor het jaar 2010, die weer zijn gebaseerd op de vastgestelde totale inkomsten voor het jaar 2009 die verkeerd zijn berekend. VEMW heeft vanwege de verkeerde berekening beroep ingesteld bij het College tegen het besluit waarin op haar bezwaren tegen het tariefbesluit 2009 is beslist. Deze grond faalt. Het College heeft in zijn uitspraak van 17 oktober 2013 (ECLI:NL:CBB: 2013:204) de beroepen van VEMW tegen de voor de jaren 2009 en 2010 vastgestelde tarieven ongegrond verklaard. Gelet hierop hebben ACM een TenneT zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat van de rechtmatigheid van het tariefbesluit 2009, en dus ook van de daarin vastgestelde totale inkomsten uit de transporttarieven voor het jaar 2009, dient te worden uitgegaan. 4.1. VEMW voert vervolgens aan dat artikel 41a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet in de weg staat aan het vaststellen van een negatieve x‑factor. Volgens VEMW blijkt zowel uit de tekst van de Wet, waarin het woord “korting” wordt gebruikt, als uit het systeem van de Wet en de wetsgeschiedenis dat de x‑factor moet leiden tot een daling van de tarieven. Een negatieve x‑factor die leidt tot een stijging van de tarieven is daarom in strijd met de Wet. De omstandigheid dat de negatieve x‑factor mede zijn oorzaak vindt in een stijging van de efficiënte kosten van TenneT tussen 2010 en 2013 als gevolg van investeringen van TenneT in het net, maakt dit niet anders. Een negatieve x‑factor is niet het juiste instrument om deze kosten in de tarieven te verwerken. De Wet biedt in artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder e, een specifieke mogelijkheid om kosten in verband met investeringen, voor zover deze efficiënt zijn, in de tarieven mee te nemen. De x‑factor en de daarop gebaseerde tarieven zijn dan ook onrechtmatig vastgesteld. Ter zitting heeft VEMW voorts betoogd dat de vastgestelde x-factor en de daarop gebaseerde tarieven onrechtmatig zijn, omdat deze bij de TenneT hebben geleid tot overwinsten. Dit blijkt volgens VEMW uit de jaarverslagen van TenneT voor de jaren 2008 tot en met 2012 en het x‑factormodel voor TenneT voor de zesde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2014 tot en met 31 december 2016), die zij op 8 november 2013 heeft ingediend. 4.2. ACM stelt zich op het standpunt dat een negatieve x‑factor niet per definitie ontoelaatbaar moet worden geacht. De x‑factor heeft als functie om een efficiëntiecorrectie uit te voeren. Deze correctie vindt ook plaats wanneer de inkomsten als gevolg van een negatieve x-factor gedurende een reguleringsperiode in absolute zin mogen stijgen. De x-factor zorgt er in dat geval voor dat de stijging van de tarieven beperkt blijft tot een efficiënte stijging. Zonder de x-factor zou de stijging groter zijn geweest. De wettelijke reguleringssystematiek brengt met zich dat wanneer de efficiënte kosten van een netbeheerder stijgen, zijn inkomsten overeenkomstig mogen stijgen. Dit ligt ook besloten in het uitgangspunt dat een netbeheerder zijn efficiënte kosten mag terugverdienen. Het is daarom onjuist om te veronderstellen dat de toepassing van de x-factor altijd tot een daling van de inkomsten van de netbeheerder dient te leiden. Het betoog van VEMW ter zitting over de juistheid van de voor TenneT voor de vijfde reguleringsperiode vastgestelde x‑factor strekt verder dan de eerder gevoerde principiële discussie over de toelaatbaarheid van een negatieve x‑factor en moet daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. VEMW had deze nieuwe grond ook eerder kunnen indienen, bijvoorbeeld na de uitspraken van het College van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013: CA1052, ECLI:NL:CBB:2013: CA1056 en ECLI:NL:CBB:2013: CA1061), waarin het College ten aanzien van de regulering van de regionale netbeheerders gas heeft geoordeeld dat niet uitgesloten moet worden geacht dat er omstandigheden zijn die maken dat een negatieve x‑factor als passend in het systeem van maatstafregulering kan worden aanvaard. TenneT sluit zich aan bij dit verweer van ACM. 4.3. De beroepsgrond van VEMW dat de x-factor niet negatief kan zijn, faalt. Zoals het College in de hiervoor onder 4.2. genoemde uitspraken van 23 april 2013 heeft overwogen, kunnen er omstandigheden zijn die maken dat een negatieve x-factor als passend in het systeem van regulering kan worden aanvaard. Het College ziet in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat dit in een systeem van omzetregulering als hier aan de orde, anders zou zijn dan in een systeem van maatstafregulering waarvan in de uitspraken van 23 april 2013 sprake was. Het College volgt VEMW niet in haar betoog dat in dit geval geen sprake is van omstandigheden die een negatieve x‑factor rechtvaardigen, omdat de investeringen van TenneT in het net die aan de stijging van de efficiënte kosten hebben bijgedragen, ook via de regeling voor aanmerkelijke investeringen als bedoeld in artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet in de tarieven hadden kunnen worden meegenomen. Zoals ACM onweersproken ter zitting heeft uiteengezet, is deze regeling in het leven geroepen voor uitzonderlijke investeringen die van een zodanige omvang zijn, dat een vergoeding van de daarmee gemoeide kosten via de x‑factor en de tarieven, gelet op de hoogte van de kosten en het vroegtijdig stadium waarin een aanzienlijk deel daarvan reeds wordt gemaakt, te lang op zich laat wachten. Tot op heden is, zo hebben partijen desgevraagd ter zitting bevestigd, van dit instrument nog maar eenmaal gebruik gemaakt. VEMW heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de investeringen van TenneT die hier aan de orde zijn, als dergelijke uitzonderlijke investeringen kwalificeren. Het beroepschrift van VEMW bevat geen materiële gronden tegen de hoogte van de vastgestelde x‑factor. Eerst ter zitting heeft VEMW de beroepsgrond geformuleerd dat de in het bestreden besluit gegeven motivering dat in dit geval de negatieve x-factor noodzakelijk is om – vanwege een stijging in de efficiënte kosten – te lage begininkomsten te corrigeren, ontoereikend is omdat de voor TenneT vastgestelde x-factor leidt tot overwinsten.

Het College: - verklaart het beroep van VEMW ongegrond; - verklaart de beroepen van Liander en Enexis gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de bezwaren van Liander en Enexis ongegrond zijn verklaard; - verklaart de bezwaren van Liander en Enexis niet-ontvankelijk, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd; - draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 302,- aan Liander en Enexis te vergoeden; - veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van in totaal € 1461,- te betalen aan Liander en Enexis. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014. w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos

Ter onderbouwing van deze stellingname heeft VEMW zich beroepen op een omvangrijk pakket stukken dat zij bij brief van 8 november 2013, te weten de laatste werkdag van de termijn waarbinnen nadere stukken kunnen worden ingediend als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zonder enige inhoudelijke toelichting aan het College heeft toegezonden. Ook in de leeswijzer, die VEMW desgevraagd daarna aan het College heeft toegezonden, heeft VEMW niet toegelicht ter onderbouwing van welke stelling(en) in haar beroepschrift de stukken dienden Nu de handelwijze van VEMW, mede door de omvang van deze stukken, meebrengt dat de andere partijen niet de mogelijkheid hebben gehad om adequaat op de ter zitting geformuleerde nieuwe beroepsgrond en de nadere stukken te reageren, en het College niet aannemelijk acht dat deze beroepsgrond en stukken niet eerder hadden kunnen worden ingediend, brengt een afweging van de proceseconomie en de processuele belangen over en weer mee dat het indienen van deze nieuwe beroepsgrond en stukken in strijd is met de goede procesorde. Deze worden daarom buiten beschouwing gelaten. De beroepen van Liander en Enexis 5. Liander en Enexis verzetten zich tegen de door ACM verrichte nacalculatie. Daartoe voeren zij aan dat TenneT feitelijk niet in staat was het beheer van de HS-netten van Liander en Enexis per 1 januari 2008 op zich te nemen. Daarom hebben Liander en Enexis indertijd met TenneT afspraken gemaakt op grond waarvan zij gedurende een interim-periode het feitelijk beheer van de HS-netten hebben uitgevoerd en de kosten daarvan hebben gedragen. ACM doet echter alsof TenneT deze kosten gedurende de interim-periode heeft gedragen, en komt op basis van deze gefingeerde kostensituatie tot een positief nacalculatiebedrag van circa 46 miljoen euro. Dit is in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening (Verordening (EG) nr. 714/2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit), dat bepaalt dat de door netbeheerders gehanteerde tarieven een afspiegeling dienen te vormen van de werkelijk gemaakte kosten. Het is voorts in strijd met (het principe van kostenoriëntatie ten grondslag liggend aan) de Wet. ACM en TenneT stellen zich op het standpunt dat het beroep ongegrond verklaard dient te worden. 6. Het College heeft ter zitting de vraag aan de orde gesteld of Liander en Enexis ten aanzien van het tariefbesluit voor het jaar 2011 voor TenneT als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb kunnen worden aangemerkt. Het College is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. 6.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. De wetgever heeft deze eis gesteld teneinde te voorkomen dat een ieder, in welke hoedanigheid ook, of een persoon met slechts een verwijderd of indirect belang als belanghebbende zou moeten worden beschouwd en beroep zou kunnen instellen. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dienen Liander en Enexis een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat hen in voldoende mate onderscheidt van andere afnemers en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. 6.2. Als gevolg van de bij het tariefbesluit voor het jaar 2011 verrichte nacalculatie voor HS-tarieven 2008 worden alle afnemers (van het net) van TenneT met hogere tarieven geconfronteerd. In de wijze waarop de (financiële) belangen van Liander en Enexis bij (de rechtsgevolgen van) dit besluit zijn betrokken onderscheiden zij zich niet van deze groep, dat wil zeggen dat het besluit voor Liander en Enexis geen andere of verder reikende consequenties heeft dan voor de overige afnemers. 6.3. Liander en Enexis hebben ter zitting betoogd dat zij door de nacalculatie zwaarder worden getroffen dan andere afnemers. Volgens Liander en Enexis hebben zij gedurende een interim-periode de kosten van het feitelijk beheer van de HS-netten gedragen en heeft de nacalculatie voor hen tot gevolg dat zij een deel van die kosten opnieuw moeten maken in de vorm van hogere aan TenneT te betalen tarieven voor het jaar 2011. 6.4. Dit betoog faalt. Met ingang van 1 januari 2011 is TenneT wettelijk verantwoordelijk voor het beheer van de HS-netten en draagplichtig voor de daaraan verbonden kosten. Het enkele feit dat TenneT ter uitvoering van deze wettelijke beheerstaak voor een bepaalde periode werkzaamheden heeft uitbesteed aan Liander en Enexis maakt dat niet anders. Voor zover het betoog van Liander en Enexis aldus moet worden begrepen dat zij voor de in opdracht van TenneT uitgevoerde beheerswerkzaamheden per saldo een ontoereikende vergoeding hebben ontvangen, is dat geen (rechtstreeks) gevolg van het bestreden besluit, maar van de privaatrechtelijke overeenkomst(en) die zij met TenneT hebben gesloten. 6.5. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat ACM de bezwaren van Liander en Enexis niet-ontvankelijk had moeten verklaren. 7. Het beroep van VEMW is ongegrond. De beroepen van Liander en Enexis zijn gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het College zal in de beroepen van Liander en Enexis zelf in de zaak voorzien door de bezwaren alsnog niet‑ontvankelijk te verklaren. 8. Omdat het beroep van VEMW ongegrond is en de gegronde beroepen van Liander en Enexis leiden tot de niet-ontvankelijkheid van hun bezwaren, behoeft het uitstel van de behandeling van het beroep van TenneT tegen het bestreden besluit (aanhangig onder zaaknummer 11/1122), dat ziet op de vergoeding van de kosten van de NorNed-kabel, niet te leiden tot aanhouding van de uitspraken in deze zaken. 9. Het College veroordeelt ACM in de door Liander en Enexis gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1461,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift in twee samenhangende zaken, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1,5). Voor een proceskostenveroordeling in het beroep van VEMW bestaat geen aanleiding.