Artikel XXII

Het is wel te verstaan dat met het wezenlijkheidsvereiste van onderdeel b beoogd wordt gevallen van „verdragshoppen" te voorkomen waarbij lichamen trachten in aanmerking te komen voor de voordelen van de Overeenkomst door middel van minimale gelieerde bedrijfsmatige activiteiten met geringe economische kosten of weinig invloed op het algehele bedrijfsresultaat.
Of een bedrijfsmatige activiteit wezenlijk is voor de toepassing van dit lid wordt vastgesteld op grond van alle feiten en omstandigheden. Bij deze vaststelling wordt rekening gehouden met de relatieve omvang van de bedrijfsmatige activiteiten in elke Overeenkomstsluitende Staat (gemeten naar de waarden van de activa, inkomsten en loonkosten), de aard van de activiteiten verricht in elke Overeenkomstsluitende Staat, en, in de gevallen waarin een bedrijfsmatige activiteit wordt verricht in beide Overeenkomstsluitende Staten, de relatieve bijdragen daaraan in elke Overeenkomstsluitende Staat. Bij elke vaststelling of vergelijking wordt naar behoren rekening gehouden met de relatieve omvang van de Amerikaanse en de Nederlandse economie.
Een bedrijfsmatige activiteit wordt in ieder geval evenwel aangemerkt als wezenlijk indien in het voorgaande belastingjaar of over het gemiddelde van de afgelopen drie belastingjaren de waarde van de activa, de bruto-inkomsten en de loonkosten die verband houden met de bedrijfsmatige activiteiten in de eerstbedoelde Staat ten minste 7,5 percent bedraagt van het evenredige aandeel van de inwoner (en eventuele gelieerde partijen) in respectievelijk de activa, de bruto-inkomsten en de loonkosten waarmee de inkomsten in de andere Staat zijn gegenereerd en het gemiddelde van de drie verhoudingsgetallen meer bedraagt dan 10 percent.
Indien de inwoner middellijk of onmiddellijk minder dan 100 percent van een in een van beide Staten verrichte activiteit bezit, wordt alleen het evenredige belang van de inwoner in die activiteit in aanmerking genomen ten behoeve van het criterium bedoeld in deze alinea.
De onderstaande voorbeelden illustreren de toepassing van het wezenlijkheidsvereiste.
Voorbeeld 1
i. V, inwoner van een land dat geen belastingverdrag met Nederland heeft, wenst een Nederlandse financiële instelling te verwerven. Aangezien het land waar V gevestigd is geen belastingverdrag met Nederland heeft, zou over alle dividenden die gegenereerd worden via de investering 25% aan Nederlandse bronbelasting geheven worden. V richt een Amerikaanse rechtspersoon op met een kantoor in een kleine stad die investeringsadviezen geeft aan de lokale inwoners. Die Amerikaanse rechtspersoon verwerft de Nederlandse financiële instelling met behulp van kapitaal verschaft door V.
ii. De Nederlandse bron van inkomsten wordt gegenereerd met bedrijfsmatige activiteiten in Nederland die in verband staan met de adviespraktijk van de Amerikaanse moedermaatschappij. Dit voorbeeld zou echter niet beantwoorden aan het wezenlijkheidscriterium, dus op de dividenden zou 25% worden ingehouden in plaats van het percentage vervat in artikel 10 (Dividenden).
Voorbeeld 2
i. S is een in Nederland opgezette, beheerde bankorganisatie waarover vanuit Nederland zeggenschap wordt uitgeoefend. S telt een groot aantal plaatselijke filialen en cliënten in Nederland en voldoende medewerkers voor de bancaire dienstverlening aan die cliënten. Aangezien de bancaire markt in Nederland veel concurrenten telt, heeft S echter besloten buiten Nederland filialen op te zetten teneinde zijn zakelijke activiteiten uit te breiden. S heeft daarom in diverse grote steden in de Verenigde Staten filialen opgezet teneinde daar dezelfde soort bancaire activiteiten te ontplooien als in Nederland. Na verloop van tijd zijn de Amerikaanse filialen aanzienlijk gegroeid en inmiddels qua omvang vergelijkbaar met het totaal van S' bedrijfsmatige activiteiten in Nederland.
ii. De activiteiten van S' Amerikaanse filialen zijn gerelateerd aan de bedrijfsmatige activiteiten die S verricht in Nederland. Aangezien S een groot aantal filialen en medewerkers heeft in Nederland, zijn zijn activiteiten in Nederland wezenlijk in de zin van het vierde lid, onderdeel b, van artikel 26 (Beperkingen van voordelen).
Voorbeeld 3
NlCo, een Nederlandse rechtspersoon, bezit 100 percent van het aandelenkapitaal van USCo, een Amerikaanse rechtspersoon, en 50 percent van het aandelenkapitaal van NLSub, een Nederlandse rechtspersoon. NLCo verricht geen rechtstreekse bedrijfsmatige activiteiten. USCo en NLSub zijn actief in de muziekbranche. USCo heeft een aantal medewerkers die verantwoordelijk zijn voor het scouten van nieuwe artiesten om opnames te maken. USCo produceert tevens opnames en is verantwoordelijk voor de productie en distributie binnen de Verenigde Staten. De medewerkers van NLSub zijn verantwoordelijk voor de promotie van deze opnames in Nederland en het opzetten van een distributiestrategie voor de rest van Europa. De verkopen van Amerikaanse artiesten in Europa vormen een wezenlijke bijdrage aan het rendement van USCo.
NLCo ontvangt interest en dividenden van USCo. Om deze betalingen in aanmerking te laten komen voor de voordelen uit de Overeenkomst op grond van het vierde lid van artikel 26, dient NLCo te worden aangemerkt als zijnde betrokken bij de actieve uitoefening van bedrijfsmatige activiteiten in Nederland.
Omdat NLCo en USCo gelieerd zijn, moeten de in Nederland verrichte en aan NLCo toegeschreven activiteiten uit hoofde van het vierde lid, onderdeel b, wezenlijk zijn ten opzichte van de activiteiten verricht door USCo. NLCo zal geacht worden aan dit vereiste te voldoen indien de activa, inkomsten en loonkosten die aan NLCo toegerekend kunnen worden ten minste 10% bedragen van de activa, inkomsten en loonkosten die aan USCo kunnen worden toegerekend en per post ten minste 7,5%.
Voor elk van de laatste vier afgesloten belastingjaren bedroegen de waarde van de activa, bruto inkomsten en loonkosten van deze rechtspersonen die aan de bedrijfsmatige activiteiten kunnen worden toegerekend:
NLCo heeft geen activa, inkomsten of loonkosten die toegerekend kunnen worden aan de bedrijfsmatige activiteiten. De activa, inkomsten en loonkosten van NLSub die verband houden met de bedrijfsmatige activiteiten kunnen uit hoofde van onderdeel c echter wel worden toegerekend aan NLCo, aangezien NLCo vanwege zijn belang van 50% in NLSub als uiteindelijk gerechtigde gelieerd is aan NLSub. Daarom wordt 50% van de activa, inkomsten en loonkosten van NLSub toegerekend aan NLCo. De aan NLCo toegerekende bedragen en de percentages van de daarmee overeenstemmende bedragen van USCo zijn:
Aangezien geen van de percentages meer dan 10 percent bedraagt, voldoet NLCo niet aan de voorwaarden van het wezenlijkheidsvereiste zoals hierboven omschreven. Ook wanneer gekeken zou worden naar het gemiddelde over drie jaar zou de uitkomst niet veranderen, aangezien de desbetreffende bedragen over de drie voorafgaande jaren (en de daaruit voortvloeiende percentages) gelijk zijn aan die van het eerste eraan voorafgaande belastingjaar.
NLCo zal niettemin in aanmerking komen voor de voordelen in verband met de dividenden ontvangen van USCo. Gelet op de bijdragen van elk lichaam aan de totale bedrijfsmatige activiteiten van de groep, zijn de activiteiten verricht door NLSub wezenlijk ten opzichte van die van USCo.