1. Een verkort besluit is passend in gevallen waarin is voldaan aan de volgende drie voorwaarden:
(a) Er zijn geen reacties van derden ontvangen die tot uitdrukking brengen dat er bij bepaalde concurrenten, afnemers of andere marktpartijen serieuze, en met name uit een oogpunt van het concentratietoezicht relevante, bezwaren leven ten aanzien van de voorgenomen concentratie. Toelichting: wanneer marktpartijen op een ter zake doende wijze tot uitdrukking brengen dat een concentratie een wezenlijke en negatieve invloed zal kunnen hebben op de mededinging op de desbetreffende markt, dan zal de NMa daar volgens haar huidige praktijk in het besluit aandacht aan schenken. Het lijkt wenselijk deze praktijk te blijven volgen omdat daarmee rekenschap wordt gegeven van de wijze waarop de NMa met de inbreng van derde partijen in concrete gevallen rekening houdt. Dit betekent dat in die gevallen ook een volledige motivering niet kan ontbreken. Onder die omstandigheden kan daarom niet worden overgegaan tot afdoening bij verkort besluit. In sommige gevallen berust de inbreng van derden echter op een verkeerd begrip van de aard van het concentratietoezicht en is die inbreng niet van direct belang voor het te nemen besluit. In dergelijke gevallen kan behandeling van de opmerkingen van derden in het besluit achterwege blijven en staan deze opmerkingen niet in de weg aan afdoening bij verkort besluit.
(b) Er is redelijkerwijs geen discussie mogelijk over de vraag of er sprake is van een concentratie, over de hoedanigheid daarvan (een fusie, de verwerving van zeggenschap of de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming), over de identiteit van de betrokken ondernemingen daarbij en over de vraag of er gezien de omzet van de betrokken ondernemingen sprake is van een concentratie die binnen de werkingssfeer van de Mw valt. Er is ten aanzien van deze vragen ook geen verschil van inzicht tussen de NMa en de meldende partijen. Toelichting: hoewel het bij de beoordeling van een concentratie uiteindelijk gaat om de beoordeling van de gevolgen daarvan voor de mededinging, gaan aan die materiële beoordeling in de praktijk een aantal (vooral jurisdictionele) vragen van meer formele aard vooraf. Hiervan kan bijvoorbeeld afhangen of een concentratie onder het nationale dan wel onder het communautaire concentratietoezicht valt, en ook of het kartelrecht dan wel het concentratietoezicht van toepassing is. Voorbeelden zijn vragen ten aanzien van het concentratieve dan wel coöperatieve karakter van een gemeenschappelijke onderneming. In sommige gevallen is ten aanzien van dit type vragen een genuanceerde benadering op zijn plaats of is er sprake van een grensgeval. Het is dan voor de transparantie van de besluitvorming, zowel voor de betrokken partijen als voor derden, van belang dat een volledige motivering wordt gegeven. Ook is het denkbaar dat de conclusie van de d-g NMa ten aanzien van een of meer van deze vragen afwijkt van het standpunt dat de meldende partijen ter zake hebben ingenomen. In het bijzonder wanneer er rekening mee moet worden gehouden dat deze ondernemingen bezwaar zouden kunnen hebben tegen de door de NMa getrokken conclusie is er reden om een volledige motivering in het besluit op te nemen.
(c) Het moet evident zijn dat de concentratie uit mededingingsoogpunt geen bezwaren oproept. Daarom moet één van de volgende situaties zich voordoen: 1) Er is bij geen enkele reëel mogelijke marktafbakening sprake van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen. Dit wil zeggen dat aangenomen mag worden dat er geen sprake is van een door de concentratie te beïnvloeden markt in de zin van artikel 1, onder h van het Besluit gegevensverstrekking mededingingswet (Besluit van 17 oktober 1997, Stb. 485, gewijzigd bij Besluit van 27 april 2000, Stb. 222; hierna: Besluit gegevensverstrekking); of
2) Er is wel sprake van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen, maar de marktaandelen in kwestie zijn kleiner dan 25% wanneer het gaat om een horizontale relatie en kleiner dan 30% wanneer het gaat om een verticale relatie. Ten aanzien van de omvang van de markt is voldoende informatie aanwezig. De markt of markten in kwestie zijn bekend uit eerdere zaken van de NMa of van de Europese Commissie, dan wel, indien dat niet het geval is, is duidelijk dat bij geen enkele reëel mogelijke marktafbakening de marktaandelen boven de 25% resp. 30% uitkomen. Toelichting: Indien er geen horizontale of verticale relatie bestaat tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen dan is er sprake van een concentratie die wel als ‘conglomeraat’ wordt aangeduid. Het is dan slechts in zeer uitzonderlijke situaties denkbaar dat er een mededingingsprobleem ontstaat. In dit soort gevallen zal in de regel een verkort besluit passend zijn. Hierbij moet wel worden aangetekend dat de vraag of er sprake is van een horizontale of verticale relatie strikt genomen pas kan worden beantwoord nadat is vastgesteld welke markten in het geding zijn. In de praktijk kan de analyse die ertoe strekt deze vraag te beantwoorden achterwege blijven wanneer het gaat om goederen of diensten die vanuit het oogpunt van de behoefte van de afnemer te ver van elkaar zijn verwijderd terwijl er ook vanuit een oogpunt van aanbodsubstitutie op het eerste gezicht geen reden is om een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen te veronderstellen. In de hier bedoelde gevallen moet dus uitgesloten worden geacht dat, ongeacht tot welke relevante markten zou worden geconcludeerd, er sprake zou kunnen zijn van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen. Indien er wèl sprake is van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van partijen dan zal een verkort besluit passend zijn wanneer de marktaandelen laag zijn, de grootte van deze marktaandelen mede af te leiden is uit voldoende betrouwbare informatie uit onafhankelijke bron, terwijl voorts de markten in kwestie bekend zijn uit eerdere zaken. Ook kan verkort worden afgedaan indien, ook als de markten nog niet eerder zijn afgebakend, duidelijk is dat bij alle reëel mogelijke marktafbakeningen, de marktaandelen kleiner zijn dan 25% (bij een horizontale relatie) dan wel 30% (bij een verticale relatie). Binnen die randvoorwaarden zal het immers veelal om gevallen gaan waarbij het, ongeacht wat de overige marktomstandigheden zijn, uitgesloten is dat het ontstaan of de versterking van een machtspositie in het geding zou kunnen zijn. Dit laat onverlet dat zich bijzondere gevallen kunnen voordoen waarin het desondanks niet op voorhand duidelijk is dat er geen sprake kan zijn van het ontstaan of de versterking van een machtspositie; in een dergelijk geval zal niet met verkorte afdoening worden volstaan. Voorts moet worden opgemerkt dat deze benadering niet impliceert dat in een eerder besluit al een uitspraak is gedaan over de relevante markt. Het kan immers zo zijn dat in eerdere gevallen, die dezelfde economische activiteiten als onderwerp hadden, kon worden geconcludeerd dat bij geen van de overwogen marktomschrijvingen een machtspositie zou kunnen ontstaan of worden versterkt, terwijl in een later besluit een zelfde conclusie kan worden getrokken. Dat latere besluit leent zich dan voor een verkort besluit indien de aangegeven marktaandelen bij geen van die eerder overwogen marktomschrijvingen wordt overschreden.
1) Er is bij geen enkele reëel mogelijke marktafbakening sprake van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen. Dit wil zeggen dat aangenomen mag worden dat er geen sprake is van een door de concentratie te beïnvloeden markt in de zin van artikel 1, onder h van het Besluit gegevensverstrekking mededingingswet (Besluit van 17 oktober 1997, Stb. 485, gewijzigd bij Besluit van 27 april 2000, Stb. 222; hierna: Besluit gegevensverstrekking); of
2) Er is wel sprake van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen, maar de marktaandelen in kwestie zijn kleiner dan 25% wanneer het gaat om een horizontale relatie en kleiner dan 30% wanneer het gaat om een verticale relatie. Ten aanzien van de omvang van de markt is voldoende informatie aanwezig. De markt of markten in kwestie zijn bekend uit eerdere zaken van de NMa of van de Europese Commissie, dan wel, indien dat niet het geval is, is duidelijk dat bij geen enkele reëel mogelijke marktafbakening de marktaandelen boven de 25% resp. 30% uitkomen. Toelichting: Indien er geen horizontale of verticale relatie bestaat tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen dan is er sprake van een concentratie die wel als ‘conglomeraat’ wordt aangeduid. Het is dan slechts in zeer uitzonderlijke situaties denkbaar dat er een mededingingsprobleem ontstaat. In dit soort gevallen zal in de regel een verkort besluit passend zijn. Hierbij moet wel worden aangetekend dat de vraag of er sprake is van een horizontale of verticale relatie strikt genomen pas kan worden beantwoord nadat is vastgesteld welke markten in het geding zijn. In de praktijk kan de analyse die ertoe strekt deze vraag te beantwoorden achterwege blijven wanneer het gaat om goederen of diensten die vanuit het oogpunt van de behoefte van de afnemer te ver van elkaar zijn verwijderd terwijl er ook vanuit een oogpunt van aanbodsubstitutie op het eerste gezicht geen reden is om een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen te veronderstellen. In de hier bedoelde gevallen moet dus uitgesloten worden geacht dat, ongeacht tot welke relevante markten zou worden geconcludeerd, er sprake zou kunnen zijn van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van de betrokken ondernemingen. Indien er wèl sprake is van een horizontale of verticale relatie tussen de activiteiten van partijen dan zal een verkort besluit passend zijn wanneer de marktaandelen laag zijn, de grootte van deze marktaandelen mede af te leiden is uit voldoende betrouwbare informatie uit onafhankelijke bron, terwijl voorts de markten in kwestie bekend zijn uit eerdere zaken. Ook kan verkort worden afgedaan indien, ook als de markten nog niet eerder zijn afgebakend, duidelijk is dat bij alle reëel mogelijke marktafbakeningen, de marktaandelen kleiner zijn dan 25% (bij een horizontale relatie) dan wel 30% (bij een verticale relatie). Binnen die randvoorwaarden zal het immers veelal om gevallen gaan waarbij het, ongeacht wat de overige marktomstandigheden zijn, uitgesloten is dat het ontstaan of de versterking van een machtspositie in het geding zou kunnen zijn. Dit laat onverlet dat zich bijzondere gevallen kunnen voordoen waarin het desondanks niet op voorhand duidelijk is dat er geen sprake kan zijn van het ontstaan of de versterking van een machtspositie; in een dergelijk geval zal niet met verkorte afdoening worden volstaan. Voorts moet worden opgemerkt dat deze benadering niet impliceert dat in een eerder besluit al een uitspraak is gedaan over de relevante markt. Het kan immers zo zijn dat in eerdere gevallen, die dezelfde economische activiteiten als onderwerp hadden, kon worden geconcludeerd dat bij geen van de overwogen marktomschrijvingen een machtspositie zou kunnen ontstaan of worden versterkt, terwijl in een later besluit een zelfde conclusie kan worden getrokken. Dat latere besluit leent zich dan voor een verkort besluit indien de aangegeven marktaandelen bij geen van die eerder overwogen marktomschrijvingen wordt overschreden.
2. De drie hiervoor beschreven voorwaarden zouden een cumulatief karakter moeten hebben, maar de voorwaarden (c)1 en (c)2 zijn logischerwijs alternatieven. Op het cumulatieve karakter van de drie voorwaarden kan de navolgende uitzondering worden gemaakt. Indien voldaan is aan (a) en een van de varianten van (c), maar niet aan (b), dan kan worden volstaan met een besluit dat voor wat betreft de materiële beoordeling de lijn volgt van een verkort besluit, maar dat wel de noodzakelijke motivering geeft ten aanzien van de formeelrechtelijke kant van het besluit. Het specifiek behandelen van dergelijke formele aspecten in een besluit betekent niet dat ook de materiële beoordeling uitgebreider zou moeten zijn dan gegeven de economische feiten noodzakelijk is.
3. Het zal uiteraard mogelijk zijn om de bovenomschreven voorwaarden voor een verkort besluit, afhankelijk van de ervaring in de praktijk, te zijner tijd aan te passen.