Artikel 42c

c ... [Regeling vervallen per 01-07-2008] § 1. Aansprakelijkheid omzetbelasting 1. Wie is aansprakelijk De in artikel 42c van de wet geregelde aansprakelijkheid ziet op de situatie waarbij in de regeling aangewezen "risico-goederen" worden verhandeld zonder dat de leverancier (de "ploffer") van deze goederen de ter zake verschuldigde omzetbelasting voldoet. In dat geval kunnen de afnemer van de "ploffer", elke volgende afnemer van de goederen alsmede de toeleverancier van de "ploffer" en elk van de leveranciers in de voor hem liggende handelsketen onder bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de niet betaalde omzetbelasting. Met andere woorden, elke ondernemer die onderdeel uit heeft gemaakt van de "besmette" handelsketen is onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk. In die zin is sprake van ketenaansprakelijkheid met dien verstande dat, anders dan bij de aansprakelijkheid krachtens artikel 35 van de wet, het in artikel 42c gaat om een vorm van schuldaansprakelijkheid. Het is in dat kader uitdrukkelijk de bedoeling dat bonafide ondernemers die met betrekking tot de voldoening van omzetbelasting in hun handelsketen volledig te goeder trouw zijn, niet worden getroffen door de aansprakelijkheid. 2. Aansprakelijkheid geldt alleen bij levering van risico-goederen De aansprakelijkheid geldt alleen voor handelstransacties met betrekking tot in de regeling aangewezen "risico-goederen". Omzetbelasting ter zake van een levering die heeft plaatsgevonden voordat de goederen zijn aangewezen als "risico-goederen" valt niet onder het bereik van de aansprakelijkheid. Zie in dit verband overigens hetgeen hierna is opgenomen in het tiende lid van dit artikel. 3. Natuurlijke personen en rechtspersonen De aansprakelijkheid richt zich op natuurlijke personen en rechtspersonen die ondernemer zijn in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Wanneer deze personen onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van die wet, geldt de aansprakelijkheid mede voor de andere ondernemers die samen de fiscale eenheid vormen. 4. Stel- en bewijsopdracht ontvanger Voor een aansprakelijkstelling is vereist dat de ontvanger aantoont dat de betreffende ondernemer wist of behoorde te weten dat de ter zake van enige levering in de handelsketen verschuldigde omzetbelasting niet of niet volledig is of zal worden voldaan. Deze stel- en bewijsopdracht gaat ervan uit dat de ontvanger hetzij een vorm van samenspanning tussen een of meerdere schakels in de handelsketen aannemelijk kan maken hetzij feiten of omstandigheden binnen de handelsketen aan kan wijzen op grond waarvan de te stellen wetenschap van de betreffende ondernemer kan worden aangetoond. 5. Wettelijk vermoeden van wetenschap In het tweede lid van artikel 42c van de wet is voorzien in een wettelijk vermoeden van wetenschap, indien de ondernemer door het niet of niet volledig voldaan zijn van de omzetbelasting voordeel heeft behaald. Alsdan wordt hij geacht te hebben geweten dat de omzetbelasting die is verschuldigd terzake van de "besmette" levering niet of niet volledig is of zal worden voldaan. Dit wettelijk vermoeden strekt er in de eerste plaats toe ondernemers die handelen in "risico-goederen" een zekere alertheid aan de dag te doen leggen op het punt van prijsvorming. Bij lagere prijzen dan normaal zullen zij zich de vraag moeten stellen of de prijsvorming mede verband kan houden met de wijze waarop fiscale verplichtingen in de handelsketen zijn nagekomen. Een redelijk en maatschappelijk verantwoord opererende ondernemer zal enige zorgvuldigheid betrachten in het leggen van zijn handelscontacten. Een beroep op deze zorgvuldigheid mag met name worden verwacht indien zich bijvoorbeeld - voor de risicosector waarin de ondernemer zich bevindt - onbekende leveranciers aandienen of indien zich leveranciers aandienen die ongebruikelijke hoeveelheden goederen wensen af te zetten en die "risico-goederen" voor een ongebruikelijk lage prijs aanbieden. Wanneer voor de goederen een vergoeding in rekening is gebracht die op het tijdstip van de levering lager is dan het bedrag dat bij vrije mededinging zou moeten worden betaald of die lager is dan de vergoeding die aan zijn leverancier of aan elk van de leveranciers ter zake van voorafgaande verkrijgingen van die goederen in rekening is gebracht, is rechtstreeks sprake van het wettelijk vermoeden van wetenschap. 6. Wettelijk vermoeden van voordeel De ontvanger die onder inroeping van het wettelijk vermoeden van wetenschap tot aansprakelijkstelling wil overgaan zal moeten bewijzen dat de afnemer van de goederen ter zake van de verkrijging een voordeel heeft behaald (i) en dat er in de betreffende handelsketen sprake is geweest van BTW-voldoeningsfraude (ii). Op grond van het tweede lid van artikel 42c van de wet kan van het behalen van voordeel (i) worden uitgegaan indien aan de aansprakelijk te stellen ondernemer-afnemer een vergoeding in rekening is gebracht die op het tijdstip van de levering lager is dan het bedrag dat bij vrije mededinging zou moeten worden betaald of die lager is dan de vergoeding die aan zijn leverancier of aan elk van de leveranciers ter zake van voorafgaande verkrijgingen van die goederen in rekening is gebracht. Overigens staat het de ontvanger vrij om - buiten de in de wet genoemde voordeelsituaties - het voordeel anderszins aan te tonen. Als voorbeeld kan hier de situatie worden genoemd waarin aan de ondernemer een separate vergoeding is betaald in verband met zijn deelname aan de "besmette" handelsketen. 7. Disculpatiemogelijkheid De aansprakelijke ondernemer-afnemer kan zich ter zake van het vermoeden van wetenschap disculperen indien hij aannemelijk maakt dat het geconstateerde en door de ontvanger aangetoonde voordeel niet voortvloeit uit of geen verband houdt met de geconstateerde en eveneens door de ontvanger aangetoonde voldoeningsfraude. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan kwantumkortingen, dumpprijzen of prijsverlagingen als gevolg van ontwikkelingen op het gebied van mode of van vernieuwde technologie. Indien de aansprakelijke ondernemer-afnemer aannemelijk maakt dat het behaalde prijsvoordeel het gevolg is van deze of soortgelijke marktautonome ontwikkelingen en dus niet noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de voldoeningsfraude zal de ontvanger zijn beroep op het wettelijk vermoeden van wetenschap moeten laten varen. 8. Grensoverschrijdende keten van leveringen De in artikel 42c, eerste lid, tweede volzin, onderdelen a en b, van de wet bedoelde leveringen worden in aanmerking genomen ongeacht het BTW-regime dat op deze leveringen van toepassing is of is geweest. Mede met het oog op het veelal internationale karakter van carrouselfraude strekt de formulering van het eerste lid van artikel 42c van de wet er toe om ook niet ingezetenen onder het bereik van de aansprakelijkheid te brengen. Op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 is "ondernemer" ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent, ongeacht of sprake is van een ingezetene of van een niet-ingezetene met een zogenoemde vaste inrichting in Nederland, derhalve ongeacht diens nationaliteit of diens vestigingsplaats of -land. De hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich daarmee - onder de voorwaarde van "weten of behoren te weten" - uit tot ieder waarop deze omschrijving van toepassing is en die deel uitmaakt van een (grensoverschrijdende) keten van leveringen waarbij de in Nederland verschuldigde omzetbelasting niet volledig is voldaan. 9. Levering in surseance, faillissement of tijdens schuldsaneringsregeling dan wel levering krachtens een op goederen gevestigd pandrecht De aansprakelijkheidsregeling is niet van toepassing indien de omzetbelasting ter zake van de "risico-goederen" verschuldigd is ten gevolge van een levering tijdens surseance, faillissement en het van toepassing zijn van de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Deze regeling is evenmin van toepassing indien de levering plaatsvindt in het kader van de uitoefening van een op de goederen gevestigd pandrecht. Omzetbelasting die verschuldigd is geworden ter zake van een levering in surseance, faillissement of tijdens de schuldsaneringsregeling dan wel ter zake van een levering krachtens een op de goederen gevestigd pandrecht kan derhalve geen onderwerp zijn van aansprakelijkstelling op grond van artikel 42c van de wet. 10. Actie uit onrechtmatige daad Naast de mogelijkheden die artikel 42c van de wet biedt, kan de schade die het gevolg is van carrouselfraude of andersoortige omzetbelasting-voldoeningsfraude onder omstandigheden ook op de betrokkenen worden verhaald door middel van het instellen van een actie uit onrechtmatige daad. Daarbij dient in dit verband te worden gedacht aan situaties waarin bewust is geprofiteerd van de voldoeningsfraude van een ander of aan het uitlokken of medeplegen c.q. het faciliteren of ondersteunen van het onrechtmatig handelen van een ander, te weten de voldoeningsfraude, zonder dat sprake is van profijt. Voor situaties waarin geen sprake is van aangewezen "risico-goederen" zal in dit verband uitsluitend de actie uit onrechtmatige daad toepassing kunnen vinden. Voor situaties waarin wel sprake is van aangewezen "risico-goederen" is de ontvanger in beginsel vrij om te kiezen tussen aansprakelijkstelling op grond van artikel 42c van de wet of aansprakelijkstelling uit onrechtmatige daad. In dit verband wordt verwezen naar het bepaalde in artikel 3, par. 2, tweede lid, van deze leidraad.