Artikel 36a

a ... [Regeling vervallen per 01-07-2008] § 1. Aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting 1. Algemeen Artikel 36a van de wet regelt de aansprakelijkheid van bestuurders van lichamen waaraan (mede) op grond van artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een belastingaanslag is opgelegd in verband met niet-toegestane handelingen met betrekking tot pensioen- of VUT-aanspraken of aanspraken op stamrechtuitkeringen als bedoeld in artikel 19b van de Wet op de loonbelasting 1964 (zie hierna). Wanneer een dergelijke niet-toegestane handeling zich heeft voorgedaan is in artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaald dat het desbetreffende lichaam een heffing verschuldigd is van 52% van de waarde in het economische verkeer van de pensioen- of VUT-aanspraak dan wel de aanspraak op een stamrechtuitkering in het kalenderjaar waarin de niet-toegestane handeling heeft plaatsgevonden. Deze heffing wordt gevoegd bij de vennootschapsbelasting die overigens over dat jaar verschuldigd is. Waar in de navolgende paragrafen gesproken wordt over pensioenaanspraken c.q. voorzieningen moet daar mede onder worden begrepen VUT-aanspraken/voorzieningen en aanspraken/voorzieningen op een stamrechtuitkering. § 2. Het lichaam 1. Welk lichaam valt onder de regeling Een belastingaanslag op grond van artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan uitsluitend worden opgelegd aan een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964. Het betreft lichamen die de pensioenvoorziening niet onderbrengen bij een afzonderlijk lichaam zoals een professioneel pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij. Waar de voorziening in dat geval wordt ondergebracht, wordt uiteengezet in het derde lid van deze paragraaf. 2. Wanneer valt een lichaam onder de regeling Om onder de regeling van artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 te vallen moet het lichaam aan een aantal voorwaarden voldoen: a. het lichaam moet in Nederland zijn gevestigd; b. de pensioenverplichting moet voor de heffing van de vennootschapsbelasting tot het binnenlandse ondernemingsvermogen worden gerekend; èn c. de gedane toezegging moet onder de uitzondering van artikel 2, derde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet vallen. Ten aanzien van deze laatste voorwaarde geldt dat het een toezegging moet betreffen die is gedaan: - bij of na de opzegging van de dienstbetrekking, die ziet op een pensioenuitkering die direct na het beëindigen van de dienstbetrekking ingaat; - aan werknemers die buiten Nederland werkzaam zijn of bestemd zijn voor dadelijke tewerkstelling buiten Nederland tenzij zij hun woonplaats in Nederland hebben; - door een NV of een BV aan een directeur-grootaandeelhouder. 3. De directeur-grootaandeelhouder De regeling van artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 is met name bedoeld voor situaties waarin de pensioenvoorzieningen voor de directeur-grootaandeelhouder niet bij een - in beginsel in Nederland gevestigde - professionele levensverzekeraar of een onder toezicht van de Verzekeringskamer vallend Nederlands pensioenfonds zijn ondergebracht. Deze situaties zijn: a. de pensioenverplichting wordt door de werkgever in eigen beheer gehouden, dat wil zeggen de verplichting wordt gepassiveerd op de balans; b. de pensioenverplichting wordt ondergebracht bij een (ander) onderdeel van het concern; c. de pensioenverplichting wordt ondergebracht in een eigen pensioenlichaam van de directeur. Het pensioen kan bijvoorbeeld worden ondergebracht bij een dochtermaatschappij terwijl de werknemer in dienstbetrekking staat tot bijvoorbeeld de moedermaatschappij. § 3. Belastingaanslag als gevolg van een niet-toegestane handeling 1. Wanneer een belastingaanslag Artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan aan de orde komen als een lichaam dat onder de regeling van artikel 11, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 valt, een handeling pleegt in afwijking van de voorwaarden die zijn verbonden aan de vrijstelling van een pensioenaanspraak, de zogenaamde niet-toegestane handeling. In die situatie wordt de aanspraak op het onmiddellijk aan de niet-toegestane handeling voorafgaande tijdstip als loon uit vroegere dienstbetrekking aangemerkt. De niet-toegestane handelingen zijn: a. een inhoudelijke wijziging van de pensioenregeling waardoor de pensioenaanspraken niet meer als zodanig zijn aan te merken. Daarbij valt onder andere te denken aan de situatie waarin later een andere persoon als pensioengerechtigde wordt aangewezen. Voorts kan aan de situatie worden gedacht waarin het lichaam niet langer voldoet aan de in § 2, tweede lid, genoemde voorwaarden die zijn gesteld aan de verzekeraar. Daartoe behoort ook de situatie waarin het lichaam niet langer een onderneming drijft; b. afkopen, vervreemden dan wel voorwerp van zekerheid maken van een aanspraak op grond van een pensioenregeling; c. prijsgeven van een aanspraak op grond van een pensioenregeling, behalve wanneer de aanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is. Primair vindt het redres van de ten onrechte genoten fiscale faciliteiten tot het vormen van een oudedagsvoorziening e.d. dan plaats of in de sfeer van de heffing over het loon of in de sfeer van de inkomstenbelasting. Blijkt deze heffing niet te effectueren dan volgt redres door middel van een extra heffing van vennootschapsbelasting bij het lichaam dat heeft meegewerkt aan de verboden handeling. 2. Totstandkoming van de belastingaanslag Wanneer sprake is van een niet-toegestane handeling en redres niet mogelijk is via de heffing van loon- of inkomstenbelasting, wordt de door het lichaam verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar waarin die handeling heeft plaatsgevonden, verhoogd met 52% van de waarde die in het economische verkeer aan de aanspraak kan worden toegekend. § 4. Aansprakelijkheid 1. Welke bestuurders zijn aansprakelijk Artikel 36a van de wet richt zich op dezelfde kring van personen als die welke op grond van artikel 36 van de wet voor de aldaar genoemde belastingen aansprakelijk zijn (zie artikel 36, § 3, van deze leidraad). Dat houdt in dat niet alleen de in functie zijnde bestuurder aansprakelijk is, maar ook de gewezen bestuurder onder wiens bestuur de vennootschapsbelasting verschuldigd is geworden. Ook kan degene die formeel geen bestuurder is maar feitelijk als bestuurder optreedt (de mede-beleidsbepaler) aansprakelijk worden gesteld. De aansprakelijkheid is niet van toepassing op de door de rechter benoemde bewindvoerder. 2. Vernietigbaarheid van een onverplichte rechtshandeling van een bestuurder Hetgeen is vermeld in artikel 36, § 8, van deze leidraad ten aanzien van de vernietigbaarheid van een onverplichte rechtshandeling van een bestuurder, geldt eveneens voor de bestuurder die aansprakelijk is voor een aan een lichaam opgelegde belastingaanslag vennootschapsbelasting in verband met de niet-toegestane handeling die heeft plaatsgevonden. 3. Toepassing van andere bepalingen inzake aansprakelijkheid Ten aanzien van de bestuurder die aansprakelijk is voor de vennootschapsbelasting geldt ook dat: - erfgenamen van de bestuurders niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor bedragen waarvoor de ontvanger de bestuurder aansprakelijk stelt nà diens overlijden (zie artikel 48 van de wet); - [Red: vervallen.] - de bestuurder de bevoegdheid heeft om zich te verhalen op zijn mede-aansprakelijke bestuurders (zie artikel 55 van de wet). 4. Geen meldingsregeling voor de bestuurder Voor de bestuurder van het lichaam dat vennootschapsbelasting verschuldigd is geworden, is de meldingsregeling inzake betalingsonmacht niet van toepassing. De bestuurders zijn in beginsel zonder meer aansprakelijk. De bestuurder is echter niet aansprakelijk als hij bewijst dat: - het niet aan hem is te wijten dat de onderhavige vennootschapsbelasting niet is voldaan; én - hij op het tijdstip waarop de niet-toegestane handeling met betrekking tot een pensioenaanspraak - die aanleiding heeft gegeven tot heffing van vennootschapsbelasting - plaatsvond, noch wist, noch redelijkerwijze moest vermoeden dat de desbetreffende belasting niet zou kunnen worden voldaan. Aan de tweede eis waaraan de bestuurder moet voldoen is in elk geval niet voldaan wanneer ten tijde van de overeenkomst tot afkoop van de pensioenverplichting al met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid de afwikkeling van die overeenkomst tot gevolg zou hebben dat er voor de voldoening van de vennootschapsbelasting die ten gevolge van de afkoop verschuldigd wordt, geen of onvoldoende middelen beschikbaar zouden zijn. 5. Geen aansprakelijkheid bestuurders voor reguliere belastingaanslagen vennootschapsbelasting De bestuurders zijn niet op grond van artikel 36 van de wet aansprakelijk op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid voor de onbetaald gebleven vennootschapsbelasting van het lichaam die verschuldigd is uit anderen hoofde dan de heffing op grond van artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Eén en ander laat onverlet de aansprakelijkheid uit enige andere wettelijke bepaling.