ECLI:NL:RVS:2024:958

202201812/1/R2. Datum uitspraak: 6 maart 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Bergen op zoom, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland­-West-­Brabant van 27 januari 2022 in zaak nr. 21/642 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom.

Bij besluit van 30 juli 2020 heeft het college een verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen het zonder omgevingsvergunning realiseren van een berging en een tuinmuur op het perceel [locatie A], afgewezen. [appellant] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. [appellant] heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. Bij besluit van 15 maart 2021 heeft het college het door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 januari 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het beroep van rechtswege mede gericht geacht tegen het besluit op bezwaar en dat beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 2023, waar [appellant], bijgestaan door mr. P. de Haan, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door mr. S.A. Keij en R.A.P.J. Franken, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende] als partij gehoord.

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van het beroep tegen het besluit van 15 maart 2021 is het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van het besluit bepalend. Inleiding 2.       Op 10 juli 2020 heeft [appellant], wonend aan de [locatie B], een verzoek bij de gemeente ingediend om handhavend op te treden ten aanzien van een berging en een tuinmuur op het perceel [locatie A], dat in eigendom is van [belanghebbende]. Volgens [appellant] heeft de berging een hoogte van 3,3 m en de tuinmuur een hoogte van 2,5 m, terwijl een berging op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3 van bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (hierna: Bor) tot slechts 3 m zonder omgevingsvergunning kan worden gebouwd en een erfafscheiding op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 12 van bijlage II van het Bor tot slechts 2 m zonder omgevingsvergunning kan worden gebouwd. 3.       Bij besluit van 30 juli 2020 heeft het college het handhavingsverzoek afgewezen, nadat uit controle op 18 juli 2020 door de toezichthouder van de gemeente was gebleken dat de tuinmuur en de berging zonder omgevingsvergunning konden worden gebouwd. Volgens het college moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein aan de kant waar het terrein het hoogst is. 4.       Op 22 februari 2021 heeft de toezichthouder van de gemeente een hercontrole uitgevoerd, waarbij is vastgesteld dat de berging vanaf de onafgewerkte betonvloer 2,77 m hoog is en de tuinmuur vanaf de tegels 2,03 m hoog is. Op 8 maart 2021 heeft wederom een hercontrole plaatsgevonden. 5.       Bij besluit op bezwaar heeft het college het besluit van 30 juli 2020, onder verbetering van de motivering, in stand gelaten. Het college heeft zich, onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie, op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een niet bij het verdere verloop van het perceel passende ophoging en dat daarom moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein aan beide kanten van de tuinmuur en de berging. De berging kan daarom zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Gelet op de geringe overschrijding van de bouwhoogte van de tuinmuur van 0,03 m wordt handhavend optreden ten aanzien van de tuinmuur onevenredig geacht. 6.       Op 5 november 2021 heeft de laatste hercontrole plaatsgevonden, waarbij is vastgesteld dat de berging vanaf de vlonder 2,63 m hoog is en de tuinmuur vanaf de vlonder 1,98 m hoog is. Aangevallen uitspraak 7.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de tuinmuur en berging zonder omgevingsvergunning konden worden gerealiseerd. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat er, door de aanleg van een zwembad, een bouwkundige noodzaak was voor het egaliseren en ophogen van het perceel. Daarom heeft het college bij bepaling van de hoogte van de bouwwerken het afgewerkt terrein - dus de perceelhoogte na egalisering en ophoging van het terrein in verband met het zwembad - terecht als uitgangspunt genomen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de keerdam aan de achterzijde van de muur niet relevant is voor de metingen, omdat deze keerdam als een apart bouwwerk moet worden gezien. De rechtbank overweegt verder dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, gelet op de geringe overschrijding van de bouwhoogte van de tuinmuur, zoals die was gemeten ten tijde van het besluit op bezwaar, handhavend optreden in dit geval niet evenredig zou zijn. Hoger beroep 8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank een verkeerde toepassing heeft gegeven aan artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor. Volgens [appellant] heeft [belanghebbende] een groot zwembad uitgegraven en de grote hoeveelheid zand gebruikt voor het verhogen en egaliseren van het perceel. Deze egalisering kwalificeert als een onnatuurlijke, kunstmatige ophoging, waardoor het perceel [locatie A] niet meer in het hoogteverloop van de omliggende percelen past. Volgens [appellant] dient te worden uitgegaan van het verloop van het perceel ten tijde van de uitgifte van de grond door de gemeente. Hierdoor dienen de berging en de tuinmuur te worden gemeten vanaf het terrein zoals dat voor de egalisering liep. Bovendien is de fundering, welke nu is afgewerkt door een keerdam, boven de grond gerealiseerd. Daarom dienen ook de fundering en de keerdam te worden meegenomen in de meting. [appellant] werd zelf in het verleden door het college gehouden aan het oorspronkelijke verloop van het terrein. Dit dient nu ook voor de buurman te gelden. Daarnaast betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake was van een bouwkundige noodzaak voor het egaliseren van het perceel. Het zwembad had namelijk lager op het terrein kunnen worden gerealiseerd. Ook had het terrein alleen ter plaatse van het zwembad kunnen worden opgehoogd. Bovendien is het perceel pas opgehoogd nadat de tuinmuur en de berging waren gerealiseerd. De ophoging had daarom volgens [appellant] geen bouwkundige noodzaak, maar was uitsluitend bedoeld om de berging en de tuinmuur vergunningvrij te kunnen bouwen. 8.1.    De hoogte van zowel de berging als de tuinmuur dienen te worden gemeten met toepassing van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor. Volgens deze bepaling moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven. 8.2.    Volgens de nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 139) leidt het criterium in artikel 1, tweede lid, onder b, van bijlage II van het Bor, dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven, ertoe dat gronden niet eerst vrijelijk en ongelimiteerd opgehoogd kunnen worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het vergunningvrije bouwwerk kan plaatsvinden. Indien ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passen, behoren deze bij het meten van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing te worden gelaten. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop geldt voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bouwwerk te kunnen realiseren. 8.3.    Gelet hierop volgt uit artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor dat uitgangspunt is, dat bij het meten van de hoogte van een bouwwerk dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Bij de beoordeling of een ophoging past bij het verloop van het terrein dienen niet alleen het desbetreffende perceel, maar ook de omliggende percelen te worden betrokken. Uit het door partijen overlegde en ter zitting getoonde kaartmateriaal en de foto’s blijkt dat de percelen van [belanghebbende] en [appellant] zijn gelegen in een dijklichaam, waarbij het terrein niet egaal is en afloopt van zuid naar noord en van oost naar west. Het perceel van [appellant] ligt, zoals blijkt uit dit kaartmateriaal, hoger dan het perceel van [belanghebbende]. Na de realisatie van de tuinmuur en de berging is het perceel van [belanghebbende] geëgaliseerd. Daarbij is het terrein ten zuiden van de woning van [belanghebbende] opgehoogd tot het peil van de woning. Middels een keerdam is het terrein aan de oostkant van de tuinmuur en de berging ook opgehoogd tot het peil van de woning. Als gevolg van de egalisering ligt het perceel van [belanghebbende] nu hoger dan het perceel van [appellant]. Hierdoor ogen de tuinmuur en de berging hoger dan passend is bij het verdere verloop van het terrein.

9.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover aangevallen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van 15 maart 2021 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het college op te dragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit vast te stellen en zal daartoe een termijn stellen. Daarbij zal het college opnieuw moeten bekijken of het handhavend moet optreden tegen de bouwwerken waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend. Judiciële lus 10.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. Proceskosten 11.     Het college moet de proceskosten in beroep en hoger beroep vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland­West­Brabant van 27 januari 2022 in zaak nr. 21/642, voor zover aangevallen; III.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom van 15 maart 2021, kenmerk U21-002757; IV.     draagt het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom op om binnen 20 weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken; V.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.552,18; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 455,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F. Nales, griffier. w.g. Ten Veen lid van de enkelvoudige kamer w.g. Nales griffier Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2024 680-1092