ECLI:NL:RVS:2024:4874

202302961/1/R3. Datum uitspraak: 27 november 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A], [appellant B] en [appellant C], allen wonend te Welsum, gemeente Olst-Wijhe, (hierna: [appellant A] en anderen) appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 28 maart 2023 in zaak nr. 22/180 in het geding tussen: [appellant A] en anderen en het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe.

Bij besluit van 15 maart 2021 heeft het college aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een windmolen op het perceel [locatie 1] te Welsum. Bij besluit van 14 december 2021 heeft het college het door [appellant A] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de motivering van het besluit van 15 maart 2021 aangevuld. Bij uitspraak van 28 maart 2023 heeft de rechtbank het door [appellant A] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en anderen hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant A] en anderen hebben een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2024, waar [appellant A] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant A], bijgestaan door mr. F. Krol-Postma, advocaat te Heerenveen, en het college, vertegenwoordigd door drs. A.B. Karolak-Landman, M. Waardenburg en H. Sandorp, zijn verschenen.

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 11 februari 2021. Dat betekent dat in dit geval het recht, waaronder de Wabo, het Bouwbesluit 2012 en het Besluit omgevingsrecht, zoals dat gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Inleiding 2.       [vergunninghouder] exploiteert een agrarisch bedrijf op het perceel aan [locatie 1] te Welsum en heeft op 11 februari 2021 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het realiseren van een windmolen van het type EAZ met een ashoogte van 15 m, een tiphoogte van 21,6 m en een vermogen van 15 kW op haar perceel. 3.       [appellant A] en anderen wonen op percelen aan [locatie 2], [locatie 3] en [locatie 4] in de nabije omgeving van de projectlocatie. Zij zijn het niet eens met de verleende omgevingsvergunning. Zij vrezen dat hun woon- en leefklimaat zal worden aangetast als gevolg van de windmolen. 4.       Bij besluit van 15 maart 2021 heeft het college een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo verleend voor de activiteiten bouwen en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Daarbij heeft het college toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 10, gelezen in samenhang met artikel 43.4 van de planregels van het bestemmingsplan "Buitengebied Olst-Wijhe". 5.       Bij besluit van 14 december 2021 heeft het college, naar aanleiding van het door [appellant A] en anderen daartegen gemaakte bezwaar, besloten om het besluit van 15 maart 2021 in stand te laten onder aanvulling van de motivering daarvan. De rechtbank heeft het beroep van [appellant A] en anderen tegen het besluit van 14 december 2021 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en anderen hoger beroep ingesteld. 6.       De windmolen is inmiddels gerealiseerd.

- Ingetrokken beroepsgrond 7.       [appellant A] en anderen hebben op de zitting hun betoog dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de gevolgen van de windmolen voor beschermde diersoorten ingetrokken. De Afdeling zal dit betoog dus niet inhoudelijk bespreken. - ¬Niet besproken beroepsgronden 8.       [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun beroepsgronden over de te verwachten slagschaduw van de vergunde windmolen en het ontbreken van een validatie van het geluidsmodel bij het akoestisch onderzoek. Volgens hen is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat zij tijdens de zitting zouden hebben erkend dat het beroep zich niet langer hiertegen richt. 8.1.    Ingevolge artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), doet de bestuursrechter uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. 8.2.    De vaststelling van de rechtbank dat [appellant A] en anderen ter zitting te kennen hebben gegeven dat het beroep zich niet langer richt tegen de invloed van de windmolen op het gebied van slagschaduw en een stilzetvoorziening en het ontbreken van een validatie van het geluidsmodel bij het akoestisch onderzoek betekent dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant A] en anderen de betreffende beroepsgronden in zoverre hebben ingetrokken. In hoger beroep stellen [appellant A] en anderen die vaststelling ter discussie. 8.3.    De in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is of [appellant A] en anderen hun beroepsgronden over slagschaduw en het ontbreken van een validatie van het geluidsmodel bij het akoestisch onderzoek in beroep uitdrukkelijk hebben prijsgegeven. Hierover overweegt de Afdeling als volgt. 8.4.    De Afdeling gaat in beginsel uit van de juistheid van de vaststelling door de rechtbank dat een beroepsgrond tijdens de zitting is ingetrokken. Daarom zal de Afdeling de uitspraak van de rechtbank alleen vernietigen als buiten redelijke twijfel is dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de beroepsgrond is ingetrokken. Zie de uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2919. 8.5.    De Afdeling begrijpt uit de brief van de rechtbank van 29 september 2023 die [appellant A] en anderen ter zitting hebben overgelegd dat de rechtbank te kennen heeft gegeven dat tijdens de zitting van de rechtbank geen beroepsgrond is ingetrokken. Op de zitting van de Afdeling is in het licht daarvan vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant A] en anderen tijdens de zitting van de rechtbank niet te kennen hebben gegeven dat hun beroep zich niet langer richt tegen de te verwachten slagschaduw van de vergunde windmolen en het ontbreken van een validatie van het geluidsmodel bij het akoestisch onderzoek. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling voldoende reden om ervan uit te gaan dat buiten redelijke twijfel staat dat de rechtbank ten onrechte de omvang van het geschil in zoverre heeft begrensd. Het betoog dat de rechtbank deze beroepsgronden ten onrechte niet heeft besproken, is daarom terecht voorgedragen. Maar, gelet op wat hierna onder 9 en 10 van deze uitspraak wordt overwogen, slagen deze gronden inhoudelijk niet. - (laagfrequent) geluid 9.       [appellant A] en anderen betogen, onder verwijzing naar hun beroepschrift, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Volgens hen is er geen sprake van een goede ruimtelijke ordening, omdat het geluid dat de windmolen zal produceren leidt tot een onaanvaardbare aantasting van hun woon- en leefklimaat. Zij voeren daartoe aan dat het onderzoek naar de geluidbelasting gebreken vertoont. [appellant A] en anderen betogen dat niet duidelijk is of het model voor de berekening van Lden en Lnight dat de door het college ingeschakelde deskundige Geluid Plus Adviseurs heeft toegepast, wel gebruikt kon worden. In dat verband wijzen zij erop dat er onjuiste gegevens zijn ingevoerd, er een niet-gevalideerd rekenmodel is gebruikt en de uitkomsten van het onderzoek naar de geluidbelasting voor hogere windsnelheden ten onrechte zijn geëxtrapoleerd naar lagere windsnelheden. [appellant A] en anderen voeren verder aan dat de geldende geluidnormen onvoldoende bescherming bieden, waarbij zij met name erop wijzen dat laagfrequent geluid nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid van omwonenden. Daarnaast heeft de rechtbank volgens hen in dit verband ten onrechte overwogen dat het college, onder verwijzing naar het advies van de Omgevingsdienst, heeft voldaan aan haar vergewisplicht. De Omgevingsdienst heeft namelijk geen eigen akoestisch onderzoek gedaan, aldus [appellant A] en anderen. 9.1.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen. 9.2.    Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de aangevraagde windmolen ruimtelijk aanvaardbaar is. In het besluit op bezwaar heeft het voor de te verwachten geluidhinder verwezen naar het bij de aanvraag gevoegde rapport "Akoestisch onderzoek windturbines EAZ Wind type EAZ 13.2" van Geluid Plus Adviseurs van 19 februari 2021 (hierna: akoestisch onderzoek) en de beoordeling daarvan in het advies van de Omgevingsdienst IJsselland van 29 juli 2021. In het akoestisch onderzoek staat dat de berekening van de geluidbelasting van de windmolen is uitgevoerd conform het Reken- en meetvoorschrift voor windturbines, bijlage 4 van de Activiteitenregeling milieubeheer. De jaargemiddelde geluidbelasting ter plaatse van de meest nabij gelegen woning aan de IJsseldijk 31b bedraagt voor de waarden Lden en Lnight ten hoogste 39 respectievelijk 33 dB. Daarmee wordt volgens het akoestisch onderzoek voldaan aan de door het college gehanteerde geluidnormen van het Activiteitenbesluit milieubeheer van 47 Lden en 41 dB Lnight. In het advies van de Omgevingsdienst zijn de uitkomsten van het akoestisch onderzoek bevestigd. Over het betoog over laagfrequent geluid staat in het advies dat voor dat geluid geen aparte normstelling in het Activiteitenbesluit milieubeheer is opgenomen waaraan getoetst kan worden. Verder staat er dat uit onderzoek niet blijkt dat er aanwijzingen zijn dat windturbinegeluid tot andere gezondheidseffecten dan hinder of mogelijke slaapverstoringen leidt. Ook zijn er geen aanwijzingen dat het aandeel laagfrequent geluid van windturbines een bijzondere of belangrijke rol speelt bij geluidhinder of slaapverstoringen. 9.3.    De rechtbank heeft in dat verband terecht overwogen dat de gevolgen van de windmolen voor de omgeving voldoende zijn onderzocht door middel van het akoestisch onderzoek van Geluid Plus Adviseurs van 19 februari 2021 en de beoordeling daarvan in het advies van de Omgevingsdienst IJsselland van 29 juli 2021. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat [appellant A] en anderen dat akoestisch onderzoek, meer in het bijzonder het daarin gehanteerde (extrapolatie-)rekenmodel, niet gemotiveerd hebben bestreden. Ook anderszins is de Afdeling niet gebleken dat het door het college aan het besluit ten grondslag gelegde akoestisch onderzoek ontoereikend is.

14.     Gelet op wat onder 11.3 is overwogen, is het besluit van 14 december 2021 in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig voorbereid. De conclusie is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit op bezwaar van 14 december 2021 in stand kon worden gelaten. Het hoger beroep is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 14 december 2021 vernietigen. Rechtsgevolgen in stand laten 15.     De Afdeling ziet uit een oogpunt van finale geschilbeslechting aanleiding om te bezien of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 14 december 2021 met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. Hiervoor is van belang dat het college in deze procedure een aanvullende onderbouwing heeft gegeven over de stikstofuitstoot van de windmolen in de aanleg- en gebruiksfase en daartoe de memo van EAZ Wind van 1 juni 2023 heeft overgelegd. [appellant A] en anderen hebben de gelegenheid gehad om daarop te reageren. 15.1.  Het college stelt zich op het standpunt dat het gebiedsbeschermingsregime niet op voorhand aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg staat. Aan dit standpunt heeft het college de memo van 1 juni 2023 ten grondslag gelegd. In deze memo is stikstofuitstoot in de aanleg- en gebruiksfase inzichtelijk gemaakt. Uit deze memo volgt dat er geen sprake zal zijn van meetbare effecten van stikstofdepositie van de aanleg en het gebruik van de windmolen op stikstofgevoelige habitats in Natura 2000-gebieden. De Afdeling ziet in wat [appellant A] en anderen hiertegen in algemene zin hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het college de memo van 1 juni 2023 niet zou mogen volgen. 15.2.  Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 14 december 2021 in stand te laten. Dit betekent dat [vergunninghouder] de windmolen zoals vergund bij het besluit van 15 maart 2021 mag realiseren en in stand mag houden. Proceskosten en griffierecht 16.     Het college moet de proceskosten vergoeden. Verder moet het college het door [appellant A] en anderen in hoger beroep betaalde griffierecht vergoeden. Op de zitting hebben [appellant A] en anderen over het in beroep betaalde griffierecht aangegeven dat de rechtbank heeft toegezegd om het in beroep betaalde griffierecht te vergoeden. Dit omdat de rechtbank nadat uitspraak was gedaan heeft erkend dat de beroepsgronden over de te verwachten slagschaduw van de vergunde windmolen en het ontbreken van een validatie van het geluidsmodel bij het akoestisch onderzoek niet op de zitting van de rechtbank zijn ingetrokken.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 28 maart 2023 in zaak nr. 22/180; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe van 14 december 2021, kenmerk 18782-2021; V.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe tot vergoeding van bij [appellant A], [appellant B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.500,00, geheel toe te rekenen aan een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe aan [appellant A], [appellant B] en [appellant C] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 274,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. N.H. van den Biggelaar, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.C. Lammers, griffier. w.g. Van den Biggelaar lid van de enkelvoudige kamer w.g. Lammers griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2024 890

De Afdeling ziet verder, gelet op de rechtspraak van de Afdeling over laagfrequent geluid bij windmolens (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1446), onder 39.2, met de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het college zich niet onder verwijzing naar het advies van de Omgevingsdienst op het standpunt heeft mogen stellen dat laagfrequent geluid niet de voornaamste oorzaak van hinder is, en dat daarom in wat [appellant A] en anderen daarover hebben aangevoerd geen reden wordt gezien de omgevingsvergunning te weigeren. In wat [appellant A] en anderen in dat verband op de zitting hebben gesteld over het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving en het bijbehorende milieueffectrapport van het Rijk van 11 oktober 2023 over ontwerpwindturbinebepalingen, kan niet leiden tot de conclusie dat het college het akoestisch onderzoek niet aan haar besluit ten grondslag heeft mogen leggen omdat het gebrekkig zou zijn, alleen al omdat het ontwerpbesluit van 11 oktober 2023 nog niet definitief is. Gelet op het bovenstaande ziet de Afdeling met de rechtbank in het betoog van [appellant A] en anderen geen grond voor het oordeel dat het college zich er niet voldoende van heeft vergewist wat de gevolgen van de windmolen zijn voor het woon- en leefklimaat voor [appellant A] en anderen. De rechtbank heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien voor de conclusie dat het project in zoverre niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Het betoog slaagt niet. - Slagschaduw 10.     [appellant A] en anderen betogen dat het college eraan voorbij is gedaan dat de windmolen slagschaduw op hun woningen kan veroorzaken. Zij voeren aan dat onvoldoende maatregelen worden getroffen om overlast te voorkomen. 10.1.  Het college heeft zich onder verwijzing naar het Slagschaduwrapport van EAZ Wind van 15 juli 2021 en het hiervoor genoemde advies van de Omgevingsdienst van 29 juli 2021 op het standpunt gesteld dat de vergunde windmolen voldoet aan de in het Activiteitenbesluit milieubeheer geldende normen voor slagschaduw. Verder heeft het college erop gewezen dat de windmolen is voorzien van een stilstandvoorziening en dat deze door [vergunninghouder] zo is geprogrammeerd dat deze stil wordt gezet voordat slagschaduw zal optreden. 10.2.  In wat [appellant A] en anderen hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding om aan deze toelichting van het college te twijfelen. De enkele verwijzing van [appellant A] en anderen naar de notitie Reikwijdte en Detailniveau voor het PlanMER die vooraf is gegaan aan het onder 9.3 genoemde ontwerpbesluit windturbines leefomgeving van 11 oktober 2023, kan niet leiden tot het oordeel dat het college het onderzoek naar slagschaduw niet aan haar besluit ten grondslag heeft mogen leggen omdat het gebrekkig zou zijn. Gelet op het voorgaande heeft het college in hetgeen [appellant A] en anderen over slagschaduw hebben aangevoerd geen grond hoeven zien om de omgevingsvergunning te weigeren. Het betoog slaagt niet. - Wet natuurbescherming 11.     [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er ten onrechte geen toets aan de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) heeft plaatsgevonden. De windmolen wordt dichtbij het Natura 2000-gebied Rijntakken geplaatst. Zij wijzen erop dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de stikstofuitstoot tijdens de bouw van de windmolen. 11.1.  Gelet op wat hierover is toegelicht en besproken op de zitting, menen [appellant A] en anderen dat ten onrechte niet is onderzocht of het gebiedsbeschermingsrecht in de Wnb aan de uitvoerbaarheid van de omgevingsvergunning, voor zover het betreft de afwijking van het bestemmingsplan, in de weg staat. Hierover overweegt de Afdeling als volgt. 11.2.  Het college mag geen omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan verlenen indien en voor zover het op voorhand redelijkerwijs had moeten onderkennen dat het wettelijke gebiedsbeschermingsregime aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg stond. 11.3.  De Afdeling stelt vast dat het college bij de besluitvorming geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de vergunde windmolen in de aanleg- en gebruiksfase leidt tot een toename van de stikstofdepositie op het nabijgelegen Natura 2000-gebied Rijntakken. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt. 11.4.  De Afdeling ziet evenwel aanleiding om te onderzoeken of de rechtsgevolgen alsnog in stand kunnen worden gelaten. Daarvoor verwijst de Afdeling naar hetgeen hierna onder 15 aan de orde zal komen. - Alternatieve locatie 12.     [appellant A] en anderen voeren aan dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat het college bij de besluitvorming had moeten betrekken dat de windmolen op een andere locatie op het perceel van [vergunninghouder] had kunnen worden geplaatst. Zij hebben deze grond niet aangevoerd in het beroep bij de rechtbank tegen het besluit op bezwaar. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken. - Herhalen en inlassen van het beroepschrift 13.     [appellant A] en anderen hebben in het hogerberoepschrift in algemene zin verzocht het beroepschrift van 18 januari 2022 als herhaald in ingelast te beschouwen. 13.1.  De rechtbank is in de aangevallen uitspraak op de in beroep aangevoerde gronden ingegaan, behalve voor zover het betreft de beroepsgronden over de te verwachten slagschaduw van de vergunde windmolen en het ontbreken van een validatie van het geluidsmodel bij het akoestisch onderzoek die hiervoor onder 9 en 10 alsnog zijn beoordeeld. [appellant A] en anderen hebben in hun hogerberoepschrift, behoudens hetgeen hiervoor is besproken, geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden en argumenten onjuist, dan wel onvolledig is. In hetgeen [appellant A] en anderen in zoverre hebben aangevoerd, bestaat dan ook geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.