ECLI:NL:RVS:2024:4324

202404311/2/R1. Datum uitspraak: 28 oktober 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)), hangende het hoger beroep van: [verzoeker A] en [verzoeker B], beiden wonend in Amsterdam, verzoekers, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2024 in zaak nr. 23/4380 in het geding tussen: [verzoekers] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 29 december 2022 heeft het college [verzoekers] onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, en van artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) op het perceel aan de [locatie 1] in Amsterdam te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 9 juni 2023 heeft het college het door [verzoekers] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 mei 2024 heeft de rechtbank het door [verzoekers] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak hebben [verzoekers] hoger beroep ingesteld. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. [partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 17 oktober 2024, waar [verzoeker B], bijgestaan door mr. M.H.J. van Riessen, advocaat in Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door R.R. Offenberg, zijn verschenen.

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven. Bij besluit van 29 december 2022 heeft het college aan [verzoekers] een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Inleiding 2.       [verzoekers] zijn eigenaren van het pand aan de [locatie 1] (hierna: het perceel) in Amsterdam. [partij] is eigenaar van het naastgelegen pand aan de [locatie 2]. Hij heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen een dakopbouw op het perceel. Een toezichthouder van de gemeente Amsterdam heeft naar aanleiding van het handhavingsverzoek een controle uitgevoerd en geconstateerd dat er een dakopbouw op het perceel is gerealiseerd zonder omgevingsvergunning. 3.       Het college heeft aan de opgelegde last ten grondslag gelegd dat de dakopbouw in strijd is met artikel 7.2.5, onder b, van de bestemmingsplanregels. Omdat voor dat gebruik geen omgevingsvergunning is verleend, handelen [verzoekers] volgens het college in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo. Verder handelen zij volgens het college door het in stand houden van de dakopbouw in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. 4.       De rechtbank heeft overwogen dat [verzoekers] ten onrechte niet zijn gehoord in bezwaar, maar heeft dit gebrek vervolgens met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd, omdat volgens de rechtbank niet aannemelijk is dat [verzoekers] daardoor zijn benadeeld. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [verzoekers] geen geslaagd beroep toekomt op het bouwovergangsrecht, omdat de dakopbouw volgens de rechtbank in 2012 geheel is vernieuwd. De rechtbank heeft verder overwogen dat er weliswaar op 10 april 2012 een vergunning is verleend voor het pand en dat een dakopbouw is ingetekend op de bijbehorende tekening, maar dat die opbouw zelf niet is aangevraagd of vergund.

5.       De voorzieningenrechter zal een voorlopige beoordeling verrichten van de hoger beroepsgronden die [verzoekers] hebben aangevoerd. Daarna zal de voorzieningenrechter - met inachtneming van dit voorlopige rechtmatigheidsoordeel - beoordelen of een voorlopige voorziening moet worden getroffen. Gronden van het hoger beroep Bouwovergangsrecht? 6.       [verzoekers] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er een overtreding is en het college bevoegd was om handhavend op te treden. Zij betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de dakopbouw onder het bouwovergangsrecht valt. Volgens [verzoekers] heeft de rechtbank het bouwovergangsrecht te strikt uitgelegd. In dat kader stellen zij dat op basis van het overgangsrecht onderhoud aan het bouwwerk is toegestaan. Het overgangsrecht zou daarom zo moeten worden uitgelegd dat ook een gehele vernieuwing van het bouwwerk in het kader van onderhoud er niet toe zou moeten leiden dat de beschermende werking van het overgangsrecht vervalt. Immers als het bouwwerk steeds gedeeltelijk zou zijn vernieuwd, zou het overgangsrecht wel van toepassing zijn, zo stellen zij. 6.1.    De Afdeling heeft eerder overwogen in haar uitspraak van 17 april 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1598, onder 2.2.4, dat het overgangsrecht dat gedeeltelijke vernieuwing toestaat er niet toe strekt dat het hele bouwwerk wordt vernieuwd door steeds gedeeltelijke vernieuwingen. Omdat de dakopbouw in dit geval geheel is vernieuwd, mist het bouwovergangsrecht in zoverre toepassing. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet er daarnaast van worden uitgegaan dat de dakopbouw is vergroot. Ook in zoverre mist het bouwovergangsrecht dus toepassing. Uit de tekeningen bij de vergunning van 10 april 2012 volgt dat de dakopbouw toen 198,5 cm hoog was, waarbij de breedte ongeveer gelijk was aan de hoogte. De tekeningen zijn op schaal gemaakt door een architect. Hetgeen door [verzoekers] is aangevoerd geeft onvoldoende aanknopingspunten om aan de juistheid van de maatvoering daarvan te twijfelen. Tijdens de controle door de toezichthouder van de gemeente Amsterdam op 22 september 2022 is de huidige dakopbouw opgemeten. Uit het rapport blijkt dat de dakopbouw tijdens die controle een hoogte van 270 cm en een breedte van 244 cm had, zodat moet worden geconcludeerd dat deze zowel in de breedte als in hoogte is vergroot ten opzichte van de situatie in 2012. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de dakopbouw niet onder het bouwovergangsrecht valt. Bovendien geldt dat voor het realiseren van de dakopbouw waartegen het college handhavend optreedt, een omgevingsvergunning is vereist als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2753) verschaft een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht voor een bouwwerk geen bouwvergunning vervangende titel en wordt het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd. Ook al zou worden aangenomen dat het bouwovergangsrecht van toepassing is, blijft een omgevingsvergunning vereist. De rechtbank heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht overwogen dat sprake is van een overtreding en het college bevoegd was om handhavend op te treden. Het betoog slaagt niet. Bijzondere omstandigheden? 7.       [verzoekers] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn om van handhaving af te zien. Volgens [verzoekers] is er geen overlast door de dakopbouw en is het handhavingsverzoek gedaan in het kader van een burengeschil. In dat kader stellen zij verder dat de dakopbouw zou mogen blijven staan als deze steeds gedeeltelijk zou zijn vernieuwd. 7.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 7.2.    De voorzieningenrechter is evenals de rechtbank van oordeel dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college niet handhavend mocht optreden. Dat er naar gesteld geen overlast is door het gebruik van de dakopbouw en dat het college pas na het handhavingsverzoek van [partij] de last onder dwangsom heeft opgelegd, zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien. Deze omstandigheden maken ook niet dat handhaving onevenredig is in verhouding met het algemeen belang dat daarmee is gediend. Zoals hiervoor is overwogen zou de dakopbouw verder ook als deze steeds gedeeltelijk zou zijn vernieuwd, niet onder de beschermende werking van het overgangsrecht vallen. Wat [verzoekers] daarover aanvoeren, kan al om die reden geen doel treffen. Het betoog slaagt niet. Passeren schending hoorplicht? 8.       [verzoekers] betogen gemotiveerd dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 6:22 van de Awb voorbij is gegaan aan de schending van de hoorplicht. 8.1.    Artikel 6:22 van de Awb luidt als volgt: "Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld." 8.2.    Niet in geschil is dat het college de hoorplicht heeft geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank het aan het besluit op bezwaar klevende gebrek evenwel met toepassing van artikel 6:22 van de Awb mogen passeren. [verzoekers] hebben in bezwaar - net als in beroep en hoger beroep - aangevoerd dat de dakopbouw onder de beschermende werking van het bouwovergangsrecht valt. Zoals hiervoor is overwogen kan dat beroep niet slagen. Het is daarom niet aannemelijk dat het college anders op het bezwaar zou hebben beslist als [verzoekers] waren gehoord. De voorzieningenrechter acht - mede gelet op de achtergrond van de zaak - evenmin aannemelijk dat er een gezamenlijke oplossing zou zijn gevonden als [verzoekers] in een fysieke zitting waren gehoord. De voorzieningenrechter betrekt daar verder bij dat aan de bezwaarprocedure een zienswijzeprocedure vooraf is gegaan. Het betoog slaagt niet.

9.       Omdat de voorzieningenrechter, gelet op het voorgaande, niet verwacht dat het besluit in de bodemprocedure geen stand zal houden, bestaat in zoverre geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. 10.     De aan de last verbonden begunstigingstermijn verstrijkt na openbaarmaking van deze uitspraak. Om [verzoekers] nog gelegenheid te geven de last uit te voeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd, bestaat daarin aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt toegewezen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot zestien weken na verzending van deze uitspraak. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        wijst het verzoek toe; II.       bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn voor de bij besluit van 29 december 2022 door het college van burgemeester van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [verzoeker A] en [verzoeker B] opgelegde last onder dwangsom wordt verlengd tot zestien weken na de dag van verzending van deze uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.J.M. Besselink, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier. w.g. Besselink voorzieningenrechter w.g. Sparreboom griffier Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2024 195-1036