ECLI:NL:RVS:2024:3097

202204921/1/R1. Datum uitspraak: 31 juli 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant] en anderen, wonend te Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2022 in zaak nr. 21/3678 in het geding tussen: [appellant] en anderen en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluiten van 4 mei 2017 heeft het college aan [appellant], [appellant A] en de rechtsvoorganger van [appellant B] een last onder dwangsom opgelegd, omdat zogenoemde Tea for Two-balkons zijn aangebracht aan de voorgevel van het gebouw aan de [locatie 1] te Amsterdam. Bij besluiten van 4 mei 2017 heeft het college aan [appellant C], de rechtsvoorganger van [appellant D] en [appellant E] een last onder dwangsom opgelegd, omdat Tea for Two-balkons zijn aangebracht aan de voorgevel van het gebouw aan de [locatie 2] te Amsterdam. Bij besluit van 18 mei 2021 heeft het college onder meer de door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 7 juli 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld. [appellant] en anderen hebben nadere stukken ingediend. Het college heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting te geven. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 18 augustus 2023, waar [appellant] en anderen, bijgestaan door mr. J.S. Haakmeester, advocaat te Baarn, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant] en anderen zijn natuurlijke personen die eigenaar zijn van woningen in het gebouw aan de [locatie 1] en [locatie 2], te Amsterdam. Zij kunnen zich niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank. [appellant], [appellant A] en [appellant B] zijn eigenaar van de woningen aan respectievelijk de [locatie 3], [locatie 4] en [locatie 5]. [appellant C], [appellant E] en [appellant D] zijn eigenaar van de woningen aan respectievelijk de [locatie 6], [locatie 7] en [locatie 8]. Voor de percelen geldt op grond van het bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad" (hierna: het plan) de bestemming "Gemengd - 1" met de bouwaanduiding ‘specifieke bouwaanduiding - orde 2’. Bij besluit van 22 september 1995 heeft het college aan Casa Loft Investments B.V. een vergunning verleend voor het veranderen, vergroten en afsplitsen van het gebouwgedeelte [locatie 9], waar voorgenoemde adressen deel van uit maken, met bestemming daarvan tot zeven woningen en een kantoor. Daarbij is tevens de realisatie van zogenoemde Franse balkons vergund. Anders dan vergund zijn geen Franse balkons, maar Tea for Two-balkons gerealiseerd. Deze balkons zijn in 1996 en in de jaren daarna aangebracht. De Tea for Two-balkons bevinden zich boven gronden met de bestemming "Verkeer". De voor "Verkeer" aangewezen gronden zijn op grond van artikel 20.2 van de planregels uitsluitend bestemd voor gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, die worden opgericht ten dienste van de bestemming "Verkeer". De Tea for Two-balkons zijn binnen deze bestemming niet toegestaan. 2.       Het college heeft op 6 januari 2017 het voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden tegen de Tea for Two-balkons, omdat deze zonder omgevingsvergunning en in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) zijn gerealiseerd. Bij besluiten van 4 mei 2017 heeft het college [appellant] en anderen gelast om binnen zes weken na de verzenddatum van dat besluit de Tea for Two-balkons te verwijderen en verwijderd te houden. Deze besluiten zijn bij besluit op bezwaar van 18 mei 2021 in stand gelaten voor [appellant A], [appellant B], [appellant C], [appellant E] en [appellant D]. De grondslag van de lasten onder dwangsom is gewijzigd in die zin dat in plaats van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo wordt genoemd. Als zij daaraan niet voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 5.000,00 per balkon per week, met een maximum van € 15,000,00. Bij besluit op bezwaar van 18 mei 2021 heeft het college besloten een last onder bestuursdwang op te leggen aan [appellant], in plaats van een last onder dwangsom, omdat [appellant] al eigenaar van de woning was voor 2007 toen (de voorloper van) artikel 2.3a, eerste lid Wabo nog niet gold. Het college heeft [appellant] gelast om binnen zes weken na de verzenddatum van dat besluit de Tea for Two-Balkons aan de voorgevel van zijn woning aan de [locatie 3] te verwijderen en verwijderd te houden. Als hij daaraan niet voldoet dan kan het college de verwijdering zelf ter hand nemen. Verder is de grondslag van het besluit gewijzigd in artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in plaats van artikel 5:32 van de Awb, en in plaats van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, wordt artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo als grondslag genoemd. Wettelijk kader 3.       Relevante wettelijke bepalingen en planregels zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage is onderdeel van deze uitspraak.

Is er sprake van een overtreding? 4.       [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college handhavend heeft mogen opgetreden. Daartoe voeren zij aan dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de Tea for Two-balkons illegale bouwwerken zijn, omdat de Tea for Two-balkons volgens hen worden beschermd door het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan "Jordaan e.o. 1999", dat is vastgesteld op 3 november 1999. Verder voeren zij aan dat de Tea for Two-balkons ten tijde van de bouw vergunningvrij konden worden aangebracht. De realisatie van de Tea for Two-balkons was namelijk een wijziging van niet-ingrijpende aard, zoals bedoeld in artikel 43, eerste lid. onder e, van de Woningwet ten tijde van het aanbrengen van de Tea for Two-balkons, zo stellen [appellant] en anderen. 4.1.    De Afdeling stelt met de rechtbank vast dat ten tijde van het aanbrengen van de Tea for Two-balkons aan de panden aan de [locatie 1] en de [locatie 2] de Woningwet van toepassing was zoals deze gold van 1 oktober 1992 tot 15 augustus 2002 (hierna: de Woningnet (oud)). Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet (oud) luidde als volgt: "In afwijking van artikel 40, eerste lid, is voorts geen bouwvergunning vereist voor het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd, mits wordt gebouwd overeenkomstig de bij of krachtens de in artikel 2 bedoelde algemene maatregel van bestuur gegeven voorschriften." Verder staat vast dat de Tea for Two-balkons ruim 1,5 m breed zijn en, gemeten aan de onderzijde, ongeveer 50 cm uitsteken. Aan de bovenzijde zijn de balkons voorzien van een rand die verder uitsteekt dan de onderzijde, waardoor de Tea for Two-balkons aan de bovenzijde ongeveer 70 cm uitsteken. 4.2.    Voor zover [appellant] en anderen betogen dat de Tea for Two-balkons worden beschermd door het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan "Jordaan e.o. 1999", overweegt de Afdeling als volgt. Om vast te kunnen stellen of er sprake is van een overtreding, dient de vraag beantwoord te worden of de Tea for Two-balkons bouwwerken zijn die illegaal zijn gebouwd. Zoals de Afdeling onder meer in haar uitspraak van 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2520, heeft overwogen, brengt het overgangsrecht niet mee dat voor door overgangsrecht beschermd gebruik ook gebouwd mag worden. Voor de beantwoording van voorgenoemde vraag zijn dus uitsluitend de bepalingen die betrekking hebben op het bouwovergangsrecht van belang. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat het gebruiksovergangsrecht in dit opzicht niet relevant is. Net als de rechtbank, zal de Afdeling wat [appellant] en anderen verder hebben aangevoerd over het gebruiksovergangsrecht niet bespreken omdat, ook al slaagt het betoog, het niet kan leiden tot het daarmee door haar beoogde doel. 4.3.    De Afdeling is verder van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat met het in stand houden van de Tea for Two-balkons aan de panden aan de [locatie 1] en de [locatie 2] sprake is van een overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat het aanbrengen van de Tea for Two-balkons aan de voorgevel van deze gebouwen niet kan worden aangemerkt als een verandering van niet-ingrijpende aard, zoals bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet (oud). De Afdeling heeft in haar uitspraak van 9 december 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AN6300 overwogen dat de term "verandering van niet-ingrijpende aard" als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet (oud), in bouwkundige en in stedenbouwkundige zin dient te worden opgevat. Bij dat laatste aspect spelen zowel het planologische als het visuele effect dat de ter beoordeling staande verandering op de omgeving heeft, een rol. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 25 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH8642 en 27 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1483. Anders dan [appellant] en anderen stellen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het oordeel van de Afdeling in de uitspraak van 9 december 1999 geldt als uitleg van artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet (oud) niet alleen voor bouwwerken van na de datum van de uitspraak, maar voor de gehele periode dat de Woningwet (oud) van toepassing was. Dat betekent dat deze uitleg van artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet (oud) ook geldt voor de Tea for Two-balkons in deze zaak. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het aanbrengen van de Tea for Two balkons aan de voorgevel van de panden vergunningplichtig is. [appellant] en anderen zijn eigenaar van de woningen in de genoemde panden en kunnen daarom worden aangemerkt als overtreder, in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb, van het verbod van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Het betoog faalt. Bijzondere omstandigheden 5.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 6.       [appellant] en anderen voeren aan dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat handhaving niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen dat van handhavend optreden had moeten worden afgezien. Zij voeren hiertoe aan dat de gemeente ten tijde van het aanbrengen van de Tea for Two-balkons van mening was dat hiervoor geen vergunning noodzakelijk was. Daarnaast stellen zij dat zij zich niet bewust waren en ook niet hoefden te zijn van het feit dat nadien een vergunning verplicht werd voor het aanbrengen van deze balkons, omdat tegen de balkons gedurende 25 jaar niet werd opgetreden. Verder voeren [appellant] en anderen aan dat er sprake is van een geringe overtreding. Zij wijzen erop dat de Tea for Two-balkons slechts 20 cm tot 46 cm dieper zijn dan de vergunde Franse balkons. In dit verband voeren zij verder aan dat de welstandscommissie ten onrechte overweegt dat de Tea for Two-balkons niet zouden passen bij de karakteristiek van deze panden. [appellant] en anderen wijzen erop dat de vergunde Franse balkons wel zijn toegestaan, terwijl het vooraanzicht van de panden bij beide balkons niet van elkaar verschilt. Zij betogen dat zowel bij de vergunde Franse balkons als bij de aangebrachte Tea for Two-balkons de oorspronkelijke situatie duidelijk herkenbaar is en dat er sprake is van een symmetrische compositie. Het opleggen van de dwangsommen was volgens hen daarom onevenredig in verhouding tot het daarmee te dienen doel. Ook stellen zij dat het Tea for Two balkon voor vrijwel alle bewoners de enige buitenruimte is, terwijl het door een wijziging van het beleid niet meer mogelijk is om een omgevingsvergunning voor de Tea for Two-balkons aan te vragen. Het verwijderen van de balkons heeft een vergaande invloed op het woon- en leefmilieu van de appartementen en daarmee van de waarde ervan, zo stellen [appellant] en anderen. De rechtbank heeft deze omstandigheden volgens hen onvoldoende meegewogen. 6.1.    Hoewel het algemeen belang dat tegen overtredingen handhavend wordt opgetreden zeer zwaarwegend is, is de Afdeling is, anders dan in haar uitspraak van 1 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2560, gelet op de hierna te bespreken omstandigheden en belangen, van oordeel dat in dit concrete geval, handhavend optreden met betrekking tot de Tea for Two-balkons onevenredig is.

7.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen het besluit op bezwaar van het college van 18 mei 2021 alsnog gegrond verklaren, voor zover dat bezwaar was gericht tegen de lasten onder dwangsom aan [appellant], [appellant A], de rechtsvoorganger van [appellant B], [appellant C], de rechtsvoorganger van [appellant D] en [appellant E]. Dit besluit op bezwaar dient in zoverre te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Omdat vast is komen te staan dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen dat daarvan had behoren te worden afgezien, bestaat naar het oordeel van de Afdeling aanleiding de besluiten van 4 mei 2017 te herroepen, voor zover daarbij een last onder dwangsom aan [appellant], [appellant A], de rechtsvoorganger van [appellant B], [appellant C], de rechtsvoorganger van [appellant D] en [appellant E] is opgelegd. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Proceskosten 8.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2022, in zaak nr. 21/3678; III.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 18 mei 2021, kenmerk 1B.20.014533.001, voor zover deze was gericht aan [appellant], [appellant A]. de rechtsvoorganger van [appellant B], [appellant C], de rechtsvoorganger van [appellant D] en [appellant E]; IV.      herroept de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 4 mei 2017, voor zover deze waren gericht aan [appellant], [appellant A]. de rechtsvoorganger van [appellant B], [appellant C], de rechtsvoorganger van [appellant D] en [appellant E]; V.       bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van voorgenoemd besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 18 mei 2021; VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant] en anderen in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.533,39, waarvan € 3.500,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellant] en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 455,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Aldus vastgesteld door mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, voorzitter, en mr. G.O. van Veldhuizen en mr. N.H. van den Biggelaar, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Boer, griffier. w.g. De Moor-van Vugt voorzitter w.g. Boer griffier Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2024 745-996   Bijlage - wettelijk kader   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:1 […] 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. […]. Artikel 5:21 Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. […]. Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 3. Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling. […]. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, […]. Artikel 2.3a 1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Bestemmingsplan "Westelijke binnenstad" Artikel 20 Verkeer 20.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Verkeer' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a.       rijwegen; b.       ongebouwde parkeervoorzieningen; c.       straatmeubilair; d.       fiets- en voetpaden; e.       pleinen; f.        stegen; g.       speelvoorzieningen; h.       groen; i.        gebouwd terras, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van verkeer - gebouwd terras toegestaan'; j.        arcade, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van verkeer - arcade toegestaan'; k.       ondergrondse fietsenstallingen, uitsluitend voor zover zij aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan; l.        openbare nutsvoorzieningen; m.      behoud en herstel van de cultuurhistorische waarden van stoepen; n.       bouwwerken, geen gebouwen zijnde ten behoeve van aansluitingen op nutsvoorzieningen zoals elektricteit, gas en water, alsmede ten behoeve van kabel- en telefonieaansluitingen, een en ander uitsluitend en alleen ten dienste van woonboten; o.       voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag […] 20.2 Bouwregels Op de tot 'Verkeer' bestemde gronden mogen uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, worden opgericht ten dienste van de bestemming, met inachtneming van de volgende bouwregels: […].