ECLI:NL:RVS:2024:2817

202200504/1/A3. Datum uitspraak: 10 juli 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­Nederland van 14 december 2021 in zaak nr. 21/504 in het geding tussen: [appellante] en de burgemeester van Groningen.

Bij besluit van 6 december 2019 heeft de burgemeester aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 1360,00 wegens overtreding van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW). Bij besluit van 15 december 2020 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 december 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2024 waar zowel [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], als de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.A. Vos en H.A. Hollander, via een videoverbinding zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellante] is een amateurvoetbalvereniging. In de kantine worden alcoholhoudende dranken verkocht. Hiervoor is aan [appellante] een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de DHW verleend.                  In een boeterapport van 19 oktober 2019 staat dat de gemeente twee bezoekers, een jongen en meisje van 17 jaar oud en beiden met een jeugdig gezicht, heeft ingezet als mystery guests. Twee toezichthouders als bedoeld in artikel 41, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW, hebben in de kantine waargenomen dat deze twee bezoekers een bestelling plaatsten bij de bar. Zij hoorden dat de man aan de bar vroeg of zij Amstel Radler 0.0 of 2.0 wilden hebben, waarop werd geantwoord 2.0. Vervolgens werd hen een geopend flesje Amstel Radler overhandigd samen met een glas met kennelijk bier. De bezoekers hebben daarna plaatsgenomen aan een tafel waarop ze hun bier hebben geplaatst. Na enige tijd hebben zij de kantine met het flesje verlaten. De toezichthouders hebben vervolgens de flesjes gecontroleerd en hebben toen geconstateerd dat een alcoholpercentage van 2% op de flesjes stond vermeld. De bezoekers hebben tegenover de toezichthouders verklaard dat aan hen niet is gevraagd naar hun leeftijd en ook niet naar hun identiteitsbewijzen. Verder hebben zij verklaard dat zij de barman niet kennen en dat zij niet eerder in deze kantine zijn geweest. 1.1.    De burgemeester heeft vervolgens op 6 december 2019 een bestuurlijke boete van € 1.360,00 aan [appellante] opgelegd, omdat zij in strijd met artikel 20, eerste lid, van de DHW, alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan bezoekers van wie niet is vastgesteld dat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Bij besluit van 15 december 2020 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Aangevallen uitspraak 2.       De rechtbank heeft de boete in stand gelaten. Zij heeft onder meer overwogen dat de omstandigheid dat de onderzoeks- en controlemethode waarbij mystery guests worden ingezet niet specifiek is geregeld in een wettelijk voorschrift en/of regeling, niet betekent dat die methode ontoelaatbaar is. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de gebruikte onderzoeks- en controlemethode in overeenstemming is met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. De rechtbank heeft verder overwogen dat de burgemeester de boete direct aan [appellante] mocht opleggen. De burgemeester hoefde hierbij geen onderscheid te maken tussen professionele horecaondernemers en een amateursportvereniging. Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de rechtbank overwogen dat zij in wat [appellante] heeft aangevoerd geen grond ziet voor het oordeel dat de boete wegens bijzondere omstandigheden had moeten worden gematigd. Hoger beroep 3.       Het hoger beroep ziet op de vraag of de rechtbank de door de burgemeester opgelegde boete terecht in stand heeft gelaten. In hoger beroep is niet in geschil dat een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft plaatsgevonden. 4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de door de burgemeester opgelegde boete in stand heeft gelaten. Zij voert hiertoe allereerst aan dat de rechtbank ten onrechte onrechtmatig bewijs toelaatbaar heeft geacht. De rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat de onderzoeks- en controlemethode waarbij mystery guests worden ingezet niet specifiek is geregeld in een wettelijk voorschrift en/of regeling betekent dat die methode ontoelaatbaar is. Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1943, en van 5 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:26, volgt dat als toezichthoudende taken worden uitgevoerd door een derde, en de betreffende persoon niet formeel tot toezichthouder is benoemd, er sprake is van onbevoegd uitgevoerd onderzoek. Het verkregen bewijs is dan onrechtmatig en gebruikmaking van dit bewijs is dan in beginsel ontoelaatbaar. Dat is volgens [appellante] ook hier het geval, omdat de mystery guests zijn benaderd op Mbo-scholen en op geen enkele manier een arbeidsrechtelijke relatie met de gemeente hadden en ook niet waren aangewezen als toezichthouder. Daarnaast hebben de mystery guests in dit geval een ontoelaatbare vorm van uitlokking gehanteerd.                            Zij voert ten tweede aan dat de gebruikte onderzoeks- en controlemethode niet in overeenstemming is met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Het onrechtmatig verkregen bewijs had volgens [appellante] eenvoudig voorkomen kunnen worden door meerderjarige mystery guests van 18, 19 of 20 jaar in te zetten. Degene die alcoholhoudende drank verkoopt zal bij deze personen ook op grond van artikel 20 van de DHW moeten controleren wat de leeftijd is, omdat een jeugdig uiterlijk het onmogelijk maakt om met zekerheid vast te stellen dat iemand werkelijk 18 jaar of ouder is. De burgemeester had er daarnaast ook voor kunnen kiezen dat een toezichthouder een aantal uur in de kantine zou observeren aan wie alcohol wordt geschonken. 4.1.    De hogerberoepsgrond van [appellante] is een herhaling van wat zij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op die grond ingegaan. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 3.1.2 tot en met 3.1.4 en 3.3 tot en met 3.7 opgenomen overwegingen, waarop dat oordeel is gebaseerd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester niet op basis van onrechtmatig bewijs een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft vastgesteld. Hierbij heeft de rechtbank terecht overwogen dat de in het boeterapport neergelegde bevindingen van de toezichthouders overwegend bestaan uit eigen waarnemingen. Niet is gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot afwijking van het uitgangspunt dat de burgemeester in beginsel kan afgaan op de in het boeterapport opgenomen waarnemingen van de toezichthouders. Ook heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat de onderzoeks- en controlemethode waarbij mystery guests worden ingezet niet specifiek is geregeld in een wettelijk voorschrift en/of regeling, in dit geval niet betekent dat die methode niet is toegestaan. Daarnaast heeft de rechtbank terecht overwogen dat het inzetten van mystery guests in beginsel niet in strijd is met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Voor zover de burgemeester met deze werkwijze onrechtmatig jegens de minderjarige mystery guests handelt, heeft dat niet tot gevolg dat het boeterapport van 19 oktober 2019 buiten beschouwing moet worden gelaten. De inzet van de minderjarige mystery guests druist niet zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Het betoog slaagt niet. 5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester op grond van de DHW niet verplicht is om direct een boete op te leggen. Volgens [appellante] had de burgemeester in dit geval moeten afwijken van zijn beleid dat hij bij een overtreding van de DHW direct een boete oplegt en had hij eerst een waarschuwing moeten geven. Hiertoe voert [appellante] aan dat er onderscheid bestaat tussen professionele horecaondernemers en een amateursportvereniging die een sportkantine exploiteert. Een amateurvereniging heeft namelijk een andere werkwijze dan professionele organisaties, waardoor het lastiger is om aan artikel 20, eerste lid, van de DHW te voldoen. 5.1.    Deze hogerberoepsgrond van [appellante] is eveneens een herhaling van wat zij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op die grond ingegaan. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 4.3.1 en 4.3.2 opgenomen overwegingen, waarop dat oordeel is gebaseerd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester direct een boete mocht opleggen aan [appellante], omdat de wet geen onderscheid maakt tussen een horeca-inrichting geëxploiteerd door een horecaondernemer of door een amateursportvereniging.

8.       Het hoger beroep is gegrond wegens de overschrijding van de redelijke termijn. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 15 december 2020 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal de bestuurlijke boete vaststellen op € 1.224,00. Het besluit van 6 december 2019 zal in zoverre worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 15 december 2020. 9.       De burgemeester hoeft geen proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 december 2021 in zaak nr. LEE 21/504; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Groningen van 15 december 2020, met kenmerk 8389547; V.       herroept het besluit van de burgemeester van Groningen van 6 december 2019, met kenmerk K13-201914096/B, voor zover het de hoogte van de boete betreft; VI.      bepaalt dat de boete € 1.224,00 bedraagt; VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII.    gelast dat de burgemeester van Groningen aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 729,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. M. Soffers en mr. J. Schipper-Spanninga, leden van de meervoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier. w.g. Minderhoud voorzitter w.g. Soffner griffier Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2024 818-1031

[appellante] behoorde als vergunninghouder als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de DHW, te weten aan welke verplichtingen zij dient te voldoen om alcoholhoudende dranken te kunnen verstrekken. De Afdeling ziet in wat [appellante] hierover heeft aangevoerd geen reden voor het oordeel dat de burgemeester gehouden was om eerst een waarschuwing te geven dan wel om de boete te matigen.             Het betoog slaagt niet. Hoogte van de boete 6.       [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de  opgelegde boete niet onevenredig hoog is. De rechtbank heeft met haar overweging dat het gekozen stelsel van uniforme boetebedragen de voorkeur verdient miskend dat het beroep op matiging is gericht op de persoonlijke situatie van degene aan wie de boete wordt opgelegd. De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de overgelegde financiële stukken waaruit volgt dat [appellante] in het jaar 2019 € 800,00 winst heeft gemaakt. De stukken laten zien dat een boete van € 1.360,00 onevenredig hoog is, aldus [appellante]. 6.1.    Artikel 2 van het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet (hierna: het Besluit) luidde ten tijde van belang: "Voor in de bijlage omschreven overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens de Drank- en Horecawet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de bestuurlijke boete die opgelegd kan worden."                      Artikel 3, eerste lid, luidde: "Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag geldt voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop de overtreding is begaan minder dan vijftig werknemers telde." In kolom I van de bijlage is voor overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW een boetebedrag van € 1.360,00 genoemd.   6.2.    Aangezien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient de hoogte van de boete getoetst te worden aan artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 6.3.    De rechtbank heeft in wat [appellante] heeft aangevoerd, terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de boete wegens bijzondere omstandigheden had moeten worden gematigd. Hiertoe overweegt de Afdeling dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële draagkracht van [appellante] onvoldoende is om de boete te betalen. De overgelegde financiële stukken geven daartoe geen aanleiding. Uit de winst- en verliesrekening van het boekjaar 2019-2020 volgt dat [appellante] in het boekjaar van 2018-2019 € 853,00 winst heeft gemaakt en in het boekjaar 2019-2020 € 16.413,00 winst. De winst in het boekjaar 2019-2020 is beduidend meer dan de boete van € 1.360,00. Daarnaast kon [appellante] de boete in termijnen betalen en heeft [appellante] op de zitting van de Afdeling desgevraagd verklaard dat zij de boete ook daadwerkelijk heeft betaald. [appellante] wordt niet onevenredig getroffen door de boete.         Het betoog slaagt niet. Verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding redelijke termijn 7.       [appellante] heeft op de zitting van de Afdeling verzocht om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. 7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer haar uitspraak van 29 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2242), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, volgt dat voor de beslechting van het geschil over een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt geldt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. De termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet. 7.2.    Dit geschil is gestart met het voornemen tot boeteoplegging van 1 november 2019 en eindigt met de uitspraak van vandaag. Dat betekent dat de procedure in totaal ruim vier jaar en acht maanden heeft geduurd. De redelijke termijn is dus met ruim acht maanden overschreden. [appellante] komt daarom in aanmerking voor vergoeding van de door haar geleden immateriële schade. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan zes maanden, maar minder dan 12 maanden is overschreden, ligt een vermindering van de boete met 10% met een maximum van € 2.500,00 in de rede. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2242. Dit betekent dat de boete van € 1360,00 met 10% zal worden gematigd tot een bedrag van € 1.224,00.