ECLI:NL:RVS:2024:2394

202105717/1/A2. Datum uitspraak: 12 juni 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2021 in zaak nr. 19/5124 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 7 maart 2019 heeft het college aan [appellant] een boete van € 20.500,00 opgelegd vanwege de onttrekking van een woning aan de woningvoorraad. Bij besluit van 19 augustus 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 7 mei 2021 heeft het college dit besluit deels gewijzigd, het bezwaar gegrond verklaard en de boete verlaagd naar € 11.600,00. Bij uitspraak van 13 juli 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 mei 2021 vernietigd wat betreft de boete van € 11.600,00, het besluit van 7 maart 2019 herroepen en de boete vastgesteld op € 10.000,00. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting gelijktijdig behandeld met zaak nr. 202105722/1/A2 op 15 augustus 2023, waar [appellant] en [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. M. Heikens, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.H.G. van den Boorn, zijn verschenen.

Inleiding 1.       De woning aan [locatie 1]-[locatie 2] in Amsterdam (hierna: de woning) is bij de gemeente als Bed en Breakfast (hierna: B&B) aangemeld. [appellant] staat in de basisregistratie personen op dit adres ingeschreven. Hij is de huurder van de woning. [bedrijf] is de eigenaar. 2.       Zaak nr. 202105722/1/A2 ziet op het hoger beroep van [bedrijf] over een boete opgelegd aan de B.V. eveneens vanwege het gebruik van de woning als B&B. De uitspraken op de hoger beroepen van [appellant] en van [bedrijf] zijn op dezelfde datum openbaar gemaakt. 3.       Naar aanleiding van een melding over overlast van verhuur van de woning aan toeristen in 2018 is het college een onderzoek gestart naar het feitelijk gebruik van deze woning. Op 13 september 2018 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam een bezoek gebracht aan de woning en hun bevindingen neergelegd in het op ambtseed/belofte gemaakte rapport van bevindingen (hierna: het rapport). Volgens dit rapport heeft de woning drie slaapkamers. Twee kamers op de tweede verdieping en één kamer op de eerste verdieping. De twee kamers op de tweede verdieping werden door drie in de woning aangetroffen Belgische toeristen gebruikt en de kamer op de eerste verdieping volgens [appellant] door hemzelf. Verder is er een keuken, woonkamer en een badkamer. Uit het rapport volgt dat de woonkamer door de toeristen werd gebruikt en dat in de keuken etenswaren zijn gevonden die door de toeristen waren aangeschaft. Hetzelfde geldt voor de toiletspullen in de badkamer. De toeristen hebben de kamers via Booking.com geboekt. [appellant] heeft de toeristen op de dag van aankomst ontvangen. De toeristen hebben verklaard [appellant] nadien niet meer in de woning te hebben gezien. Volgens [appellant] verblijft en slaapt hij in de woning, ook tijdens het verblijf van toeristen. De slaapkamer heeft een oppervlakte van ongeveer 14 m². Partijen gaan uit van een oppervlakte van de gehele woning van 81,55 m². Standpunt van het college 4.       Volgens het college is het gebruik van woningen voor andere doeleinden dan duurzame bewoning niet toegestaan. Omdat geen vergunning voor woningonttrekking is afgegeven, is artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: de Hvw) overtreden. Tegen het exploiteren van een B&B zonder een onttrekkingsvergunning wordt alleen onder strikte voorwaarden niet handhavend opgetreden. Deze voorwaarden zijn: a) de hoofdbewoner heeft de woning als hoofdverblijf en hij staat ook als zodanig in de brp ingeschreven, b) de bestemming tot bewoning blijft overheersend, c) aan niet meer dan vier personen per nacht wordt onderdak verleend en d) de hoofdbewoner heeft, voordat het gebruik ten behoeve van B&B werd gestart, het gebruik gemeld bij het college. In dit geval is niet aan voorwaarde b voldaan. Het college vindt dat gezien het rapport de woonfunctie niet overheersend is. Slechts de slaapkamer op de eerste verdieping zou alleen door [appellant] worden gebruikt. Volgens het college is de verdeling van de totale gebruiksoppervlakte van de woning tussen [appellant] en de toeristen niet in overeenstemming met de vereiste 60/40-regel. Deze houdt in dat maximaal 40% van de woning mag worden gebruikt voor toeristisch verblijf en 60% voor bewoning door de (hoofd)bewoner. Daarom is niet aan alle vereisten voor het mogen exploiteren van een B&B voldaan. Het college heeft [appellant] aangemerkt als overtreder omdat hij de hoofdbewoner van de woning is en deze als B&B heeft verhuurd aan de toeristen. Bij het besluit van 7 mei 2021 heeft het college de opgelegde boete verlaagd naar € 11.600,00. Aangevallen uitspraak 5.       De rechtbank heeft vooropgesteld dat ingevolge artikel 21 van de Hvw voor onttrekking van de woning aan de woonruimtevoorraad een vergunning is vereist. Indien niet over een vergunning wordt beschikt, zoals in dit geval, treedt het college op grond van het gemeentelijke vakantieverhuurbeleid onder bepaalde voorwaarden niet op tegen onttrekking van de woning aan de woonruimtevoorraad. Een van de voorwaarden is dat maximaal 40% van de woning gebruikt wordt voor toeristisch verblijf. Niet in geschil is dat [appellant] twee slaapkamers heeft verhuurd aan toeristen. Volgens de rechtbank volgt uit het rapport dat de toeristen in de gehele woning hebben verbleven met uitzondering van de kamer van [appellant] op de eerste verdieping. Hierbij heeft de rechtbank onder meer in aanmerking genomen dat in de woonkamer toeristische folders zijn aangetroffen, dat de toeristen gebruik hebben gemaakt van de keuken en dat volgens advertenties op Airbnb een hele woning werd verhuurd. De rechtbank heeft verder overwogen dat de vaste gedragslijn van het college, dat de woonoppervlakten die zowel door de hoofdbewoner als de toeristen worden gebruikt voor de helft meetellen, niet onredelijk is. Omdat de toeristen ook andere ruimtes dan de twee slaapkamers in de woning hebben gebruikt, telt de oppervlakte hiervan voor de helft mee. Aangezien alle partijen uitgaan van een oppervlakte van de gehele woning van 81,55 m², heeft de rechtbank geoordeeld dat meer dan 40% van de woning ten behoeve van de B&B is gebruikt. Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het mogen exploiteren van een B&B. Volgens de rechtbank bestaat er aanleiding om de door het college opgelegde boete te matigen omdat in vergelijkbare zaken een boete van € 10.000,00 wordt opgelegd. Daarom heeft de rechtbank het besluit van 7 mei 2021 vernietigd wegens strijd met artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en zelf de hoogte van de boete vastgesteld op € 10.000,00. Hoger beroep en beoordeling daarvan 6.       De hogerberoepsgronden van [appellant] zien op de vraag of de woonfunctie overheersend is, dat zowel aan [appellant] als aan [bedrijf] een boete is opgelegd en of de boete verder moet worden gematigd. Hieronder zullen deze gronden worden besproken. Is de woonfunctie overheersend? 7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een overtreding. De rechtbank is bij de beantwoording van de vraag of de woonfunctie overheersend is ten onrechte ervan uitgegaan dat bij de berekening van de gebruiksoppervlakte van een B&B de gemeenschappelijke ruimtes voor de helft mochten worden meegeteld. Dit uitgangspunt is vastgelegd in een vaste gedragslijn en dat is als grondslag voor de overtreding volgens [appellant] onvoldoende. 7.1.    Niet in geschil is dat een deel van de woning aan toeristen werd verhuurd. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Afdeling (uitspraak van 19 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3011), geoordeeld dat uit de verhuur van een woning aan en het gebruik van een woning door toeristen volgt dat deze niet beschikbaar was voor duurzame bewoning en daarom aan de woonruimtevoorraad is onttrokken. Dat [appellant] in de basisregistratie personen op het adres van de woning stond ingeschreven en aldaar zijn hoofdverblijf had, doet hieraan niet af (uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:317). 7.2.    In de uitspraak van 19 oktober 2022 heeft de Afdeling ook geoordeeld dat het college bij het opleggen van een boete rekening kan houden met relevante feiten en omstandigheden, waaronder de omstandigheid of is voldaan aan de voorwaarden die hiervoor onder overweging 4 zijn weergegeven. Deze omstandigheden zijn voor het college relevant bij de beslissing of het ook daadwerkelijk een boete oplegt. Vaststaat dat geen vergunning voor woningonttrekking als bedoeld in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Hvw is afgegeven. Anders dan [appellant] betoogt is dat de overtreding en de grondslag waarop het besluit van het college berust. Het gebruik voor bewoning is volgens het college niet overheersend. Uitgangspunt is dat maximaal 40% van de woning gebruikt mag worden voor toeristisch verblijf. Dit volgt onder meer uit de toelichting bij de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016.

10.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. C.H. Bangma en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier. w.g. Van Altena voorzitter w.g. Bindels griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2024 85-1068

Bij de berekening van de gebruiksoppervlakte van een B&B telt het college blijkens een vaste gedragslijn de gemeenschappelijke ruimtes voor de helft mee. Dit is dus een nadere invulling van de 60/40-regel. Het college heeft toegelicht dat het aanbieden van grote delen van de woning met zich brengt dat die ruimtes mede worden verhuurd en dat deze logischerwijs meetellen bij de berekening van de gebruiksoppervlakte. Dat de mee verhuurde ruimtes voor 50% worden meegeteld is omdat de hoofdbewoner ook van deze delen gebruik kan maken. Op de zitting heeft het college nader toegelicht dat deze gedragslijn consequent wordt toegepast. [appellant] heeft in hoger beroep ook niet betwist dat sprake is van een vaste gedragslijn of dat deze onjuist is toegepast. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat deze vaste gedragslijn niet onredelijk is, juist omdat zowel toeristen als de hoofdbewoner van deze ruimtes gebruik maken. Gelet hierop en de motivering van het college om ook in dit geval met inachtneming van de vaste gedragslijn te besluiten, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college de ruimtes die zowel door [appellant] als de toeristen worden gebruikt, voor de helft heeft mogen meetellen. Dit betekent dat meer dan 40% van de woning voor B&B wordt gebruikt en de woonfunctie niet meer overheersend is. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake was van een overtreding en een boete mocht worden opgelegd. 7.3.    Het betoog slaagt niet. Meerdere overtreders, meerdere boetes 8.       [appellant] betoogt terecht dat de rechtbank voorbij is gegaan aan zijn betoog dat het college zowel aan hem als aan [bedrijf] een boete heeft opgelegd, terwijl het om dezelfde overtreding en feiten gaat. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Niet in geschil is dat [appellant] als overtreder is aangemerkt. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:396, is het college bevoegd om een boete op te leggen aan elke overtreder van artikel 21 van de Hvw per overtreding. Overigens is de Afdeling in de uitspraak over het hoger beroep van [bedrijf] tot het oordeel gekomen dat zij niet als functioneel dader kan worden aangemerkt. Moet de boete verder worden gematigd? 9.       [appellant] betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte niet verder heeft gematigd. Volgens [appellant] is geen sprake geweest van overlast. Daarbij komt dat slechts de onder overweging 4 genoemde voorwaarde die ziet op de vraag of de woonfunctie overheersend is in geschil is en de overige voorwaarden niet. 9.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403), is het onttrekken van woonruimte, gelet op de schaarse woningvoorraad en de grote druk op de woningmarkt, een ernstige overtreding. Gelet hierop beoogt de boete een afschrikwekkend effect te hebben. 9.2.    Omdat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient die hoogte te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 8 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1598, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. 9.3.    Dat sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor matiging heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. Anders dan [appellant] stelt is juist een melding in 2018 over overlast van verhuur van de woning aan toeristen voor het college aanleiding geweest een onderzoek te starten naar het feitelijk gebruik van de woning. Ook zijn betoog dat de boete verder zou moeten worden gematigd omdat alleen sprake is van schending van de oppervlakte eisen gaat niet op. Als sprake zou zijn geweest van cumulatie van overtredingen, zou een hogere boete zijn opgelegd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 31 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:370). 9.4.    Het betoog slaagt niet.