ECLI:NL:RVS:2024:2328

202301133/1/A2. Datum uitspraak: 5 juni 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: Digeketen B.V. (hierna: Digeketen), gevestigd te Breda, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerder.

Bij besluit van 21 november 2018 heeft het college de subsidieaanvraag van Digeketen in het kader van paragraaf 3 van de Subsidieregeling MKB innovatiestimulering topsectoren Zuid-Nederland 2015 (hierna: de Subsidieregeling) afgewezen. Bij besluit van 24 januari 2023 heeft het college opnieuw op het daartegen gemaakte bezwaar van Digeketen beslist en het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Digeketen beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het college heeft meerdere gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht dat uitsluitend de Afdeling kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beslissing van 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:917, heeft de geheimhoudingskamer van de Afdeling dit verzoek ingewilligd. Digeketen heeft toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Digeketen en het college hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 8 april 2024, waar Digeketen, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door S.M. Koppert, bijgestaan door mr. I.M. van den Heijden en mr. S.O. Visch, advocaten te Den Haag, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Op 4 september 2018 heeft Digeketen een aanvraag voor subsidie in het kader van paragraaf 3 van de Subsidieregeling ingediend voor het project "Sociale synergetische keten". Het college heeft de aanvraag voorgelegd aan de Adviescommissie MIT Zuid 2015 (hierna: de adviescommissie). Advisering en besluitvorming 2.       De adviesprocedure is geregeld in het Reglement adviescommissie MIT Zuid 2015 (hierna: het Reglement). Hieruit blijkt dat de adviescommissie bestaat uit twee vaste leden, waaronder de voorzitter, en een flexibele schil van maximaal 25 leden. De leden worden gekozen op basis van hun deskundigheid. Zij zijn geselecteerd met behulp van een onafhankelijk adviesbureau. De namen van de twee vaste leden van de adviescommissie, de voorzitter en de secretaris, zijn bekend, maar de namen van de leden behorende tot de flexibele schil niet. Het college heeft toegelicht dat anonimiteit van die leden noodzakelijk is om hun onafhankelijkheid en objectiviteit te waarborgen. Aan de vergaderingen nemen steeds de twee vaste leden deel, aangevuld met minimaal drie en ten hoogste negen leden uit de flexibele schil. De samenstelling van de adviescommissie wordt per vergadering door de vaste leden bepaald, afhankelijk van de vereiste deskundigheid. Wanneer er in een ronde veel subsidieaanvragen worden ingediend, worden deze eerst behandeld in deelcommissies, waar de twee vaste leden geen deel vanuit maken. Vervolgens worden de aanvragen besproken in een hoofdcommissie, die bestaat uit de voorzitters van de deelcommissies en de twee vaste leden. Het uiteindelijke advies wordt gegeven door de hoofdcommissie. Zo is het in het geval van Digeketen ook gegaan. De leden van de adviescommissie hebben elk een stem en de adviescommissie beslist bij gewone meerderheid van stemmen. De voorzitter bewaakt de deugdelijkheid van de uit te brengen adviezen. Zowel bij de samenstelling van de deelcommissies als bij de hoofdcommissie wordt door de voorzitter van de adviescommissie getoetst of sprake is van belangenverstrengeling. Uit het Reglement blijkt verder dat de leden van de adviescommissie voor hun benoeming een geheimhoudings- en integriteitsverklaring ondertekenen en onafhankelijk en zonder last of ruggespraak adviseren. Ingevolge artikel 9, derde lid, van het Reglement onthoudt een lid zich van stemming over een adviesaanvraag waarbij hij rechtstreeks of middellijk betrokken is. 3.       Artikel 3.2, eerste lid, aanhef en onder I van de Subsidieregeling vereist dat een project minimaal 50 punten op de verdeelcriteria moet scoren voordat de aanvraag voor subsidie in aanmerking kan komen. Dit betekent ook dat de aanvraag in dat geval niet in de rangorde wordt geplaatst. De adviescommissie heeft aan het project van Digeketen 47 punten toegekend. De adviescommissie heeft het college daarom geadviseerd de subsidieaanvraag af te wijzen. Het college heeft dit advies overgenomen en de aanvraag bij besluit van 21 november 2018 afgewezen. Bij besluit van 2 april 2019 heeft het college het door Digeketen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 4.       De Afdeling heeft op 3 november 2021, (ECLI:NL:RVS:2021:2439) uitspraak gedaan over de uitspraak op het beroep tegen dat besluit. Daarin heeft de Afdeling geoordeeld dat het advies van de adviescommissie onzorgvuldig tot stand is gekomen. Omdat de namen van de leden van de adviescommissie niet bekend zijn gemaakt, kan Digeketen niet zelf controleren of bij een bepaald lid sprake is van (schijn van) belangenverstrengeling. De Afdeling heeft geoordeeld dat er in zo’n geval andere waarborgen nodig zijn om een zorgvuldige adviesprocedure te garanderen. Bij ‘andere waarborgen’ kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bekendmaking van de namen van alle leden uit de flexibele schil. Daarnaast is gebleken dat leden van de adviescommissie zich, in strijd met wat de Afdeling in de uitspraak van 24 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL8723, heeft overwogen, alleen onthielden van stemming over een aanvraag waarbij zij direct betrokken zijn, maar zich niet onthielden van stemming over andere aanvragen die voorlagen in dezelfde tenderprocedure. Door middel van een negatieve beoordeling kon een lid bevorderen dat minder aanvragen voldeden aan de in artikel 3.2 van de Subsidieregeling neergelegde vereisten, waardoor er een kleiner beslag zou kunnen worden gelegd op het beschikbare subsidiebudget en de kans op subsidie voor positief beoordeelde aanvragers toenam. Ook dit maakt dat niet voldoende is gegarandeerd dat het advies van de adviescommissie zorgvuldig tot stand is gekomen. De Afdeling heeft daarom het besluit van 2 april 2019 wegens strijd met artikel 3:9 van de Awb vernietigd, het college opgedragen een nieuw besluit te nemen en bepaald dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 5.       Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling heeft het college een lijst met namen van de vaste leden van de adviescommissie en de leden van de flexibele schil openbaar gemaakt en een ad hoc ingestelde deskundigencommissie (hierna: ad hoc-commissie) de subsidieaanvraag opnieuw laten beoordelen. De ad hoc-commissie heeft aan het project 42 punten toegekend. Dit betekent dat de aanvraag opnieuw niet voldeed aan de vereiste drempelwaarde. Digeketen heeft haar bezwaren tegen dit advies kenbaar gemaakt. Het college heeft het bezwaar van Digeketen bij het besluit van 24 januari 2023 opnieuw ongegrond verklaard. Dit betekent dat het college de afwijzing van de subsidieaanvraag in stand heeft gelaten. Wettelijk kader 6.       De relevante wettelijke bepalingen staan in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Beroepsgronden en beoordeling Controleerbaarheid ad hoc-adviescommissie 7.       Digeketen betoogt in beroep dat het college geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van de Afdeling. Zij kan namelijk nog steeds niet de expertise van de leden van de adviescommissie controleren en evenmin of bij de deskundigen sprake is van belangenverstrengeling. Digeketen voert hiertoe aan dat het college de vijf namen van de leden van de ad hoc-adviescommissie niet bekend heeft gemaakt. Digeketen voert verder aan dat zij online geen informatie kon vinden over de leden van de flexibele schil. 7.1.    De Afdeling is van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het college door het openbaar maken van alle namen van de leden van de flexibele schil heeft voorzien in een extra waarborg om (schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 3 november 2021 heeft overwogen, hoeven in dat geval de namen van de leden van de adviescommissie niet bekend gemaakt te worden. De aanvrager heeft daardoor voldoende aanknopingspunten om te controleren wat de expertise van de leden van de adviescommissie is en of er bij de leden die deelnamen aan de adviescommissie sprake zou kunnen zijn van belangenverstrengeling. Digeketen heeft niet aannemelijk gemaakt dat de expertise van de leden van de adviescommissie, ook na het openbaar maken van de namen van de leden van de flexibele schil, oncontroleerbaar was. Digeketen heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij nog steeds niet kon nagaan of sprake was van mogelijke belangenverstrengeling. De Afdeling overweegt verder dat de namen van de leden van de flexibele schil van de ad hoc-commissie bij de bezwaarschriftencommissie bekend waren. Dit betekent dat indien volgens Digeketen bij een of meerdere leden van de ad hoc-commissie sprake was van ondeskundigheid of mogelijke belangenverstrengeling, de bezwaarschriftencommissie dit kan controleren. Ook dit is een extra waarborg. Het betoog slaagt in zoverre niet. 7.2.    Zoals eerder gesteld heeft de Afdeling in haar uitspraak van 3 november 2021 ook geoordeeld dat leden van de adviescommissie die direct bij een aanvraag betrokken zijn, zich niet alleen hadden moeten onthouden van stemming over die aanvraag, maar ook van stemming over andere aanvragen die voorliggen in dezelfde tenderprocedure.

10.     Het beroep van Digeketen is ongegrond. 11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep ongegrond; II.       bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder zaak nr. 202301133/3/A2 ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevorderde schadevergoeding. Aldus vastgesteld door mr. W. den Ouden, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. V.V. Essenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier. w.g. Den Ouden voorzitter w.g. Bindels griffier Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2024 85-1033   BIJLAGE    Wettelijk kader Algemene wet bestuursrecht Artikel 8:42 1. Binnen vier weken na de dag van verzending van de gronden van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter en kan het een verweerschrift indienen. Indien de bestuursrechter om een verweerschrift heeft verzocht, dient het bestuursorgaan binnen vier weken een verweerschrift in. […] Subsidieregeling MKB innovatiestimulering topsectoren Zuid-Nederland 2015 (geldend van 15 maart 2018 tot en met 26 februari 2019) Artikel 3.1 Subsidiabele activiteiten Subsidie op grond van deze paragraaf kan worden verstrekt voor projecten gericht op het uitvoeren van een R&D-samenwerkingsproject. Artikel 3.2 Vereisten 1. Onverminderd artikel 1.5, wordt om voor subsidie als bedoeld in artikel 3.1 in aanmerking te komen, voldaan aan de volgende vereisten: […] l. het project scoort tenminste 50 punten op de verdeelcriteria als bedoeld in artikel 3.7, eerste lid. […] Artikel 3.7 Verdeelcriteria 1. Gedeputeerde Staten maken voor het bepalen van de onderlinge rangschikking voor de verdeling van de subsidie, een afweging tussen de verschillende volledige aanvragen op basis van de volgende criteria: a. de mate waarin technologische vernieuwing of wezenlijke nieuwe toepassingen van een bestaand product, productieproces of dienst wordt verwacht, te waarderen met maximaal 30 punten; b. de mate waarin economische waarde wordt gecreëerd, te waarderen met maximaal 30 punten, voor: 1º. de deelnemers aan het samenwerkingsverband, bedoeld in artikel 3.2, eerste lid, onder a, 2º. de topclusters en topsectoren; of, 3º. de Zuid-Nederlandse economie; c. de mate van kwaliteit van het samenwerkingsverband, bedoeld in artikel 3.2, eerste lid, onder a, te waarderen met maximaal 30 punten, gezien de: 1º. complementariteit van de deelnemers; 2º. capaciteiten van de deelnemers; 3º. kwaliteit van de projectorganisatie; […]