ECLI:NL:RVS:2024:1713

202301810/1/R1. Datum uitspraak: 24 april 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: rechtbank) van 8 maart 2023 in zaak nr. 23/725 en 23/733 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 9 mei 2022 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 15.000,00 gelast om het zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwwerk in de tuin bij het pand op het perceel aan de [locatie] in Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden. Bij besluit van 26 december 2022 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 maart 2023 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 14 maart 2024, waar [appellant], bijgestaan door mr. Y. Sasson, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door S. Jones, zijn verschenen.

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van het hoger beroep blijft het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing. Inleiding 2.       [appellant] exploiteert een horecabedrijf aan de [locatie] in Amsterdam. Op 22 februari 2022 hebben toezichthouders van de gemeente het perceel geïnspecteerd. De resultaten van deze inspectie zijn opgenomen in een rapport van bevindingen van 15 maart 2022. In het rapport staat dat aan de achtergevel van het bestaande pand een bouwwerk is opgericht dat bijna de gehele tuin beslaat. Het bouwwerk is op zeer provisorische en amateuristische wijze gebouwd met een combinatie van nieuw materiaal en afvalmateriaal, veelal onbehandeld hout en een rood eerder gebruikt golfplatendak van diverse losse onderdelen, aldus het rapport. Het bouwwerk heeft een buitenzijde die bestaat uit diverse planken, latjes en ander bouwmateriaal, onsamenhangend aangebracht en van diverse maten en kleuren. Het bouwwerk maakte een onprofessionele en rommelige indruk. Aan constructieve eisen, welstandseisen of voorschriften van het Bouwbesluit 2012 is geen aandacht besteed, zo staat in het rapport. In het rapport staat verder dat in het bouwwerk zich een kantoorgedeelte, gereedschappen, een koelcel, een vrieskist, keukenapparatuur, kartonnen dozen, afval, bouwmaterieel, zoals een trap, en diverse etenswaren, zoals zakken aardappelen, bevinden. Het bouwwerk is volgens het college zonder omgevingsvergunning gerealiseerd en is daarom in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Daarnaast laat [appellant] het bouwwerk in strijd met artikel 2.3a van de Wabo in stand. Het college heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het bouwwerk wat betreft bouwen en gebruik in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Rivierenbuurt". Ook voldoet het bouwwerk volgens het college niet aan de artikelen 2.1, 2.3, 3.2, 3.3, 3.4, 5.1, 6.1, 7.1, 7.2, 8.1 en 8.3 van het Bouwbesluit 2012, waardoor het bouwwerk in strijd is met artikel 1b, eerste lid, van de Woningwet. Daarnaast is het bouwwerk volgens het college in strijd met artikel 1a, tweede lid, van de Woningwet, omdat als gevolg van het bouwen en gebruik gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt. Tot slot voldoet het bouwwerk niet aan artikel 7.21 van het Bouwbesluit 2012, waardoor in strijd wordt gehandeld met artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet. Bij besluit van 9 mei 2022 heeft het college [appellant] daarom gelast om binnen zes weken na verzending van dat besluit het bouwwerk in de tuin van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Als hij daaraan niet voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 15.000,00 ineens. Dit besluit is bij het besluit op bezwaar van 26 december 2022 door het college in stand gelaten. Bij uitspraak van 8 maart 2023 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Relevante wettelijke bepalingen 3.       De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Is het bouwwerk omgevingsvergunningvrij? 4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwwerk op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), omgevingsvergunningvrij is. Hij voert daartoe aan dat het bouwwerk is gebouwd op een erf aan de achterkant van het hoofdgebouw als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, aanhef en onder b, onder 3° van bijlage II van het Bor.   Daarnaast wijst [appellant] op het feit dat hij een aanvraag heeft gedaan voor een nieuw bouwwerk, dat volgens hem nagenoeg gelijk is aan het bouwwerk waarvoor de last onder dwangsom is opgelegd. Volgens het college is dit nieuwe bouwwerk omgevingsvergunningvrij op grond van artikel 3, onderdeel 1, van Bijlage II van het Bor. [appellant] voert aan dat niet valt in te zien waarom dit niet ook zou gelden voor het bouwwerk waarop de last onder dwangsom betrekking heeft. 4.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het bouwwerk niet omgevingsvergunningvrij is. Het perceel aan de [locatie] in Amsterdam ligt in een gebied dat is aangewezen als beschermd stadsgezicht. Artikel 4a, tweede lid, van bijlage II van het Bor bepaalt de gevallen die in dat geval omgevingsvergunningvrij zijn. Gevallen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor zijn dat niet, omdat artikel 4a, tweede lid van bijlage II van het Bor dit onderdeel niet noemt. Het bouwwerk is daarom niet omgevingsvergunningvrij. Dat het college ten aanzien van een ander bouwwerk te kennen zou hebben gegeven dat geen omgevingsvergunning zou zijn vereist, maakt niet dat op grond van artikel 4a, tweede lid van Bijlage II van het Bor dit bouwwerk omgevingsvergunningvrij is. Het betoog slaagt niet. Bestond er zicht op legalisatie wat betreft de strijdigheid met het bestemmingsplan? 5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen last onder dwangsom heeft mogen opleggen, omdat er volgens hem wat betreft het bouwen en het gebruik in strijd met het bestemmingsplan inmiddels concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarbij wijst [appellant] erop dat hij het bouwwerk inmiddels heeft aangepast, zodat het gemeentelijke beleid, neergelegd in de nota "Beleidsregels Afwijkingen Omgevingsvergunning Zuid", niet langer in de weg staat aan afwijking van het bestemmingsplan voor het bouwen. Over het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het bouwwerk voor horeca, betoogt [appellant] dat het beleid, neergelegd in de nota "Horecabeleid stadsdeel Zuid 2011", niet van toepassing is en dus niet in de weg staat aan afwijking voor het gebruik. 5.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 5.2.    Voor het antwoord op de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, is van belang of voor het bouwwerk, zoals dat feitelijk aanwezig was ten tijde van de besluitvorming, een omgevingsvergunning kan worden verleend. Dat volgens [appellant] na fundamentele aanpassingen van het bouwwerk, zoals het wijzigen van de gevel en de grootte van het bouwwerk, voor het met het bestemmingsplan strijdige bouwen omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend, wat daar verder ook van zij, maakt niet dat voor het bouwwerk waarover de besluiten van het college gaan, zicht op legalisatie bestond. Die besluiten betreffen juridisch gezien immers een ander bouwwerk. De stelling van [appellant] dat het college op grond van het gemeentelijke beleid kan meewerken aan verlening van een omgevingsvergunning voor het aangepaste bouwwerk behoeft daarom geen beoordeling. De Afdeling komt ook niet toe aan bespreking van de stelling van [appellant] dat het gebruik van het aangepaste bouwwerk niet in strijd is met het gemeentelijke beleid.       De rechtbank is, gezien wat hiervoor staat, terecht tot de conclusie gekomen dat wat betreft de strijd met het bestemmingsplan geen concreet zicht op legalisatie bestond. Het betoog slaagt niet.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier. w.g. De Moor-van Vugt lid van de enkelvoudige kamer w.g. Van Heusden griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2024 163-1082   BIJLAGE    Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht Artikel 2 Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: […]; 3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan: 1°. 5 m, 2°. 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en 3°. het hoofdgebouw, b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw: 1°. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule: maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3; 2°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg, […]. Artikel 4a […]; 2. Onverminderd artikel 5, zijn de artikelen 2 en 3 slechts van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in een beschermd stads- of dorpsgezicht, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in: a. artikel 2, onderdelen 1 en 2, of b. artikel 2, onderdelen 4 tot en met 21, of artikel 3 voor zover het betreft: […]; 3°. een bouwwerk op erf aan de achterkant van een hoofdgebouw, mits dat erf niet ook deel uitmaakt van het      erf aan de zijkant van dat gebouw en niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd, of […]"