ECLI:NL:RVS:2024:1384

202203436/1/A3. Datum uitspraak: 3 april 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Vischpoort B.V., gevestigd te Nunspeet, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 april 2022 in zaak nr. 21/144 in het geding tussen: Vischpoort B.V. en de burgemeester van Elburg.

Bij besluit van 19 juni 2020 heeft de burgemeester een aanvraag van Vischpoort B.V. voor een Drank- en horecawetvergunning en een exploitatievergunning voor een terras, gedeeltelijk afgewezen. Bij besluit van 3 december 2020 heeft de burgemeester het door Vischpoort B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 25 april 2022 heeft de rechtbank het door Vischpoort B.V. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Vischpoort B.V. hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Vischpoort B.V. heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2024, waar Vischpoort B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. J. van Groningen, advocaat te Middelharnis, en de burgemeester, vertegenwoordigd door A. Bosman, bijgestaan door mr. F.S. Helder, advocaat te Arnhem, zijn verschenen.

Inleiding 1.       Op 19 juni 2020 heeft de burgemeester een Drank- en horecawetvergunning en een exploitatievergunning voor het uitoefenen van een horecabedrijf met terras ten behoeve van het horecabedrijf Restaurant De Herberg in Elburg, gedeeltelijk geweigerd. Het gedeelte van de weigering dat in geschil is, betreft de exploitatie van een terrastuin aan het Havendijkje 2 in Elburg. Dit perceel is onderdeel van het bestemmingsplan Beschermd Stadsgezicht en heeft de bestemming ‘Tuin’. In de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Elburg (hierna: APV) is opgenomen dat een dergelijke vergunning moet worden geweigerd, als de exploitatie in strijd is met het bestemmingsplan. De burgemeester heeft daarom de gevraagde exploitatievergunning geweigerd, onder verwijzing naar die weigeringsgrond. Volgens de burgemeester kan alleen worden afgeweken van het bestemmingsplan met een omgevingsvergunning. Aangezien Vischpoort B.V. niet beschikt over een dergelijke omgevingsvergunning, moest hij de exploitatievergunning weigeren, aldus de burgemeester. Hoger beroep 2.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Gronden 3.       Vischpoort B.V. betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester de exploitatievergunning terecht heeft geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. Zij voert daartoe aan dat er geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Volgens Vischpoort B.V. zijn de voor 'Tuin' aangewezen gronden weliswaar bestemd voor tuinen, maar in de planregels is een afwijkingsmogelijkheid opgenomen. Artikel 41.1, aanhef en onder f, van de planregels voorziet namelijk in de mogelijkheid om met een omgevingsvergunning af te wijken van de planregels en terrassen toe te staan. Nu deze afwijkingsmogelijkheid geen beperkingen voor het toestaan van horeca-activiteiten bevat, is het gebruik van een terras ruimtelijk aanvaardbaar geacht door de planwetgever. De burgemeester, en ook de rechtbank, heeft dan ook ten onrechte beoordeeld of er vrees is voor overlast van het terras voor de omgeving. Vrees voor overlast kan daarom niet als motivering dienen voor het weigeren van de exploitatievergunning wegens strijd met het bestemmingsplan. Dit past volgens Vischpoort B.V. ook niet bij de toetsing aan artikel 2.28 van de APV. Die toetsing is volgens Vischpoort B.V. beperkt tot de planverbeelding en de planregels. Gelet op het hoofdstuk en de afdeling van de APV waarin het van toepassing zijnde verbod is opgenomen, is weigering van een vergunning slechts mogelijk in het belang van de openbare orde en veiligheid, de volksgezondheid en het milieu. Het voorkomen van overlast houdt verband met de ruimtelijke ordening en dat mag in het kader van een beslissing over een exploitatievergunning geen rol spelen, aldus Vischpoort B.V. 3.1.    Vischpoort B.V. betoogt verder dat voor zover toch sprake is van strijd met het bestemmingsplan en voor afwijking daarvan een omgevingsvergunning is vereist, die voor het terras al is verleend op 17 december 2015. De strijdigheid met het bestemmingsplan is daarmee per die datum opgeheven. Dat deze omgevingsvergunning is aangevraagd voor de aanleg van een terras ten behoeve van een ijssalon, betekent niet dat de burgemeester bij de beoordeling van de aanvraag voor een exploitatievergunning onderscheid kan maken tussen de functies ten behoeve waarvan het terras werd en wordt gebruikt, aldus Vischpoort B.V. 3.2.    Tot slot betoogt Vischpoort B.V. dat de burgemeester gelet op het gelijkheidsbeginsel gehouden was om haar aanvraag in te willigen. Zij voert daartoe aan dat er in Elburg vele terrassen aanwezig zijn en veel van die terrassen grenzen, net als het beoogde terras, aan woningen. In het bijzonder wijst zij op een terras dat wordt geëxploiteerd door brasserie, atelier & brouwerij Aan De Gracht, gelegen aan de Havenstraat 5 in Elburg (hierna: Aan de Gracht). Voor dit terras heeft het college kennelijk wel een vergunning verleend, aldus Vischpoort B.V. Ter staving van haar betoog, heeft Vischpoort B.V. een aantal terrasvergunningen van andere horeca-inrichtingen in Elburg overgelegd.

4.       Ingevolge artikel 2:27 in samenhang gelezen met artikel 2:28, eerste lid van de APV. is het verboden een terras te exploiteren zonder een vergunning van de burgemeester. Volgens artikel 2.28, tweede lid, van de APV weigert de burgemeester een dergelijke vergunning als dit in strijd is met het bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit. Niet in geschil is dat het betreffende perceel waarop het terras is gesitueerd de bestemming ‘Tuin’ heeft. Ingevolge artikel 25.1 van de planregels zijn de aangewezen gronden bestemd voor onder meer a) tuin b) ijsverkoop, ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca - ijsverkoop'. Daarin staat niet vermeld dat de aangewezen gronden bestemd zijn voor terrassen. Gelet op artikel 25.1 van de planregels zijn terrassen dus niet toegestaan binnen de bestemming ‘Tuin’. Ingevolge artikel 42.1, aanhef en onder f, van de planregels kan met een omgevingsvergunning worden afgeweken van de bestemmingsregels in die zin dat terrassen wel worden toegestaan. Volgens artikel 42.2 van de planregels kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de gemeentelijke monumentencommissie om advies is gevraagd en als hierdoor onder meer geen wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan de woonsituatie. Ten tijde van het besluit op bezwaar was hiervoor een vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) is bevoegd om te beslissen op een aanvraag voor een dergelijke omgevingsvergunning en heeft daarbij beleidsruimte. Bij de beoordeling betrekt het college de aspecten die zijn opgesomd in artikel 42.2 van de planregels. Hieruit blijkt niet dat de planwetgever, anders dan Vischpoort B.V. betoogt, het exploiteren van een terras zonder meer ruimtelijk aanvaardbaar heeft geacht. Nu een terras in strijd is met het bestemmingsplan, is een omgevingsvergunning vereist om daarvan af te wijken. 4.1.    Vischpoort B.V. beschikt niet over een vergunning als bedoeld in artikel 42.1. Zij heeft een dergelijke vergunning ook niet aangevraagd. Vischpoort BV wijst evenwel op de omgevingsvergunning van 17 december 2015. Deze omgevingsvergunning is aangevraagd en verleend voor het aanleggen van een terras ten behoeve van de ijssalon op het perceel Havendijkje 2 te Elburg, kadastraal bekend gemeente Elburg, sectie A, nummer 3215. Het aanleggen van een terras ten behoeve van een restaurant, zijnde een horecalokaliteit, is niet aangevraagd en dus ook niet vergund bij de vergunning van 17 december 2015. Een restaurant heeft ook een andere ruimtelijke uitstraling dan een ijssalon. 4.2.    Dit betekent dat de burgemeester de exploitatievergunning voor een terras terecht heeft geweigerd vanwege strijd met het bestemmingsplan en, omdat Vischpoort B.V. niet beschikt over de vereiste omgevingsvergunning, om daarvan af te wijken. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. 4.3.    Anders dan Vischpoort B.V. betoogt, was de burgemeester niet gehouden om Vischpoort B.V. een exploitatievergunning te verlenen op grond van het gelijkheidsbeginsel. De vergunningen die Vischpoort B.V. heeft overgelegd zien allemaal op terrassen met een andere bestemming in het bestemmingsplan dan het gedeelte waarvoor Vischpoort een terrasvergunning wenst. Het terras van Aan de Gracht heeft ook de bestemming Tuin, maar de burgemeester heeft tijdens de zitting van de Afdeling toegelicht dat hij daarvoor geen exploitatievergunning heeft verleend en dat er een handhavingstraject loopt. Vischpoort B.V. heeft overigens ook geen exploitatievergunning van het terras van Aan de Gracht overgelegd. De burgemeester heeft dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Het betoog slaagt niet.

5.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier. w.g. Daalder lid van de enkelvoudige kamer w.g. Soffner griffier Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2024 818-1072   BIJLAGE   Wettelijk kader, voor zover relevant. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht 1.       Artikel 2.1 Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: […] c.       het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, […] APV Artikel 2:27 Definitie 1.       In deze afdeling wordt onder openbare inrichting verstaan een hotel, restaurant, pension, een bed & breakfast met ten minste vier slaapplaatsen, een café, waterpijpcafé, cafetaria, afhaalcentrum, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis of elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden verstrekt of bereid; 2.       Een buiten de in het eerste lid bedoelde besloten ruimte liggend deel waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden geschonken of spijzen voor directe consumptie ter plaatse kunnen worden bereid of verstrekt, waaronder in ieder geval een terras, maakt voor de toepassing van deze afdeling deel uit van die besloten ruimte. Artikel 2:28 Exploitatievergunning openbare inrichting 1.       Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 2.       De burgemeester weigert de vergunning als de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit. […] Planregels Artikel 25.1 De voor 'Tuin' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a.       tuinen; b.       ijsverkoop, ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca - ijsverkoop'; Artikel 42.1 Bevoegdheid Met een omgevingsvergunning [kan] worden afgeweken van: […] f.        de bestemmingsregels in die zin dat terrassen worden toegestaan. Artikel 42.2 Toetsingscriteria De omgevingsvergunning kan slechts worden verleend indien de gemeentelijke monumentencommissie om advies is gevraagd en indien hierdoor geen wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan: a.       de waarden van het beschermd stadsgezicht; b.       het straat- en bebouwingsbeeld; c.       de woonsituatie; d.       de milieusituatie; e.       de verkeersveiligheid;