ECLI:NL:RVS:2023:4044

202204920/1/A2. Datum uitspraak: 1 november 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: 1.       de Belastingdienst/Toeslagen en 2.       [appellant sub 2], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2022 in zaak nr. 20/6712 in het geding tussen: [appellant sub 2] en de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: de dienst).

Bij besluit van 18 mei 2020 heeft de dienst het verzoek van [appellant sub 2] om herziening van het besluit van 2 november 2019 op zijn aanvraag voor kinderopvangtoeslag over 2019, afgewezen. Bij besluit van 17 september 2020 heeft de dienst het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij tussenuitspraak van 27 oktober 2021 heeft de rechtbank de dienst in de gelegenheid gesteld het door haar vastgestelde gebrek in het besluit van 17 september 2020 te herstellen. Bij brief van 8 december 2021 heeft de dienst het besluit van 17 september 2020 nader gemotiveerd. Bij einduitspraak van 29 juni 2022 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 17 september 2020, met de aanvullende motivering van 8 december 2021, ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dat ziet op de afwijzing van het herzieningsverzoek over de maanden mei, juni en juli 2019, dat besluit in zoverre vernietigd, bepaald dat de dienst een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de dienst hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 24 juli 2023, waar de dienst, vertegenwoordigd door [gemachtigden] en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. K.J. Kerdel, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant sub 2] heeft van 13 mei tot en met 31 augustus 2019 gebruik gemaakt van kinderopvang. Ingevolge artikel 1.6, derde lid, van de Wet kinderopvang (hierna: Wko) heeft een ouder met een toeslagpartner slechts aanspraak op kinderopvangtoeslag als voldaan is aan de - cumulatieve voorwaarden - dat die partner in Nederland, een andere lidstaat of Zwitserland woont (hierna: voorwaarde 1) en daar werkt, studeert, een uitkering ontvangt met een bijbehorend re-integratietraject of een verplichte inburgeringscursus volgt (hierna: voorwaarde 2). 2.       [appellant sub 2] en zijn echtgenote, tevens zijn toeslagpartner, hebben twee kinderen. [appellant sub 2] en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit en zijn echtgenote heeft de Dominicaanse nationaliteit. [appellant sub 2] woont sinds 2005 in Nederland. De kinderen zijn in juni 2017 naar hun vader in Nederland gekomen om hier naar school te gaan. De echtgenote is op 8 juli 2019 vanuit de Dominicaanse republiek naar Nederland gekomen. Op 13 augustus 2019 heeft zij zich hier ingeschreven in de Basisregistratie personen. 3.       Bij besluit van 8 april 2020 heeft de echtgenote van [appellant sub 2] van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (hierna: de staatssecretaris) een verblijfsdocument EU/EER gekregen. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de echtgenote op grond van de dan bekende feiten en omstandigheden een van haar kinderen afgeleid verblijfsrecht heeft op grond van artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU en een artikel 20-verblijfsrecht), zoals het Hof van Justitie dat artikel heeft uitgelegd in het arrest van 10 mei 2017, Chavez-Vilchez, ECLI:EU:C:2017:354 (hierna: het arrest Chavez-Vilchez). 4.       De dienst heeft de aanvraag om kinderopvangtoeslag bij besluit van 2 november 2019 afgewezen omdat [appellant sub 2] niet voldeed aan de voorwaarden 1 en 2 van artikel 1.6, derde lid, van de Wko. Bij besluit van 18 mei 2020, gehandhaafd bij besluit van 17 september 2020 en nader gemotiveerd in het verweer van 11 augustus 2021, heeft de dienst het verzoek om herziening afgewezen om dezelfde reden. De dienst heeft geconcludeerd dat de echtgenote in de maanden mei tot en met juli 2019 niet voldeed aan voorwaarden 1 en 2 en in de maand augustus 2019 niet aan voorwaarde 2. Daarbij is de dienst ervan uitgegaan dat de echtgenote volgens informatie van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) vanaf 1 augustus 2019 rechtmatig in Nederland verblijft.

De tussenuitspraak en de nadere motivering van 8 december 2021 6.       In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de dienst het besluit van 17 september 2020 onzorgvuldig heeft voorbereid omdat de dienst onvoldoende heeft onderzocht of de echtgenote al voor augustus 2019 een artikel 20-verblijfsrechtrecht had. De rechtbank heeft de dienst in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat het bij besluit van 8 april 2020 door de staatssecretaris vastgestelde artikel 20-verblijfsrecht volgens [appellant sub 2] al voor augustus 2019 is ingegaan en dat als dit door de IND was erkend, zijn echtgenote eerder naar Nederland had kunnen komen en kinderopvang niet nodig was geweest, terwijl hij nu noodgedwongen een beroep op kinderopvang heeft moeten doen. 7.       Op 9 november 2021 heeft de dienst naar aanleiding van de tussenuitspraak opnieuw vragen gesteld aan de IND. De IND heeft op 11 november 2021 geantwoord dat het door de staatssecretaris in het besluit van 8 april 2020 vastgestelde artikel 20-verblijfsrecht terugwerkende kracht heeft tot 13 augustus 2019. Bij brief van 8 december 2021 heeft de dienst aan de hand daarvan zijn motivering van het besluit van 17 september 2020 aangevuld. De dienst heeft daarbij zijn hiervoor in overweging 4 weergegeven conclusie gehandhaafd. De einduitspraak van de rechtbank 8.       De rechtbank heeft concluderend geoordeeld dat toepassing van artikel 1.6, derde lid, van de Wko in een situatie als hier aan de orde zozeer zou indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat strikte toepassing daarvan in het geval van [appellant sub 2] achterwege moet blijven. Daaraan heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd. 9.       De rechtbank heeft ten eerste geoordeeld dat de dienst nauwkeurig en uitvoerig in zijn vraagstelling aan de IND is geweest, maar dat met het antwoord van 11 november 2021 van de IND nog steeds onvoldoende duidelijk is of de echtgenote van [appellant sub 2] al een artikel 20-verblijfsrecht had met ingang van de dag dat hun kinderen in juni 2017 naar Nederland zijn gekomen. De rechtbank heeft zich daarom onthouden van een oordeel daarover. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat het verloop van het vaststellen van het verblijfsrecht van de echtgenote en het gebrek aan een uitkomst daarover niet in het nadeel van [appellant sub 2] mogen zijn. 9.1.    De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat niet in geschil is dat [appellant sub 2] in de maanden mei tot met juli 2019 niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 1.6, derde lid, van de Wko, maar dat [appellant sub 2] zich heeft verzet tegen strikte toepassing van deze bepaling in zijn geval. De rechtbank heeft overwogen dat zij [appellant sub 2] daarin volgt. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen de stelling van [appellant sub 2] dat als zijn echtgenote al eerder op grond van een juist verlopen aanvraagprocedure een artikel 20-verblijfsrecht was verleend, de aanvraag om kinderopvangtoeslag niet nodig was geweest omdat zijn echtgenote dan in Nederland voor de kinderen had kunnen zorgen. Ook heeft de rechtbank betrokken dat [appellant sub 2] daardoor in de situatie verkeerde dat hij in de maanden mei, juni en juli 2019 als enige ouder/verzorger geen andere keuze had dan te kiezen voor kinderopvang in verband met het behoud van zijn werk. 9.2.    De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat in de tussenuitspraak is geoordeeld dat het besluit van 17 september 2020 onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het vaststellen van het artikel 20-verblijfsrecht van de echtgenote van [appellant sub 2] had er volgens de rechtbank weliswaar niet toe geleid dat [appellant sub 2] wel voldeed aan de voorwaarden 1 en 2 van artikel 1.6, derde lid, van de Wko, maar dat had in het kader van de te maken afweging wel een positieve rol voor hem kunnen spelen. Daarom kan de onduidelijkheid daarover [appellant sub 2] niet worden tegengeworpen. De hoger beroepen 10.     De dienst betoogt dat de door de rechtbank gegeven motivering in de situatie van [appellant sub 2] niet kan leiden tot het achterwege laten van de toepassing van artikel 1.6, derde lid, van de Wko wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. In dat verband voert de dienst het volgende aan over de door de rechtbank in aanmerking genomen gestelde bijzondere omstandigheden. De dienst voert ten eerste aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat gezien het antwoord van de IND van 11 november 2021 duidelijk is dat de echtgenote pas vanaf 13 augustus 2019 een artikel 20-verblijfsrecht heeft. De dienst voert ten tweede aan dat de procedure over het verblijfsrecht van de echtgenote, anders dan waarvan de rechtbank lijkt uit te gaan, op juiste wijze is verlopen. De dienst voert ten derde aan dat ook het in de tussenuitspraak vastgestelde zorgvuldigheidsgebrek niet genoeg is voor het concluderende oordeel van de rechtbank. 11.     [appellant sub 2] is het eens met het concluderende oordeel van de rechtbank. Maar hij betwist wel het oordeel van de rechtbank dat de ingangsdatum van het artikel 20-verblijfsrecht van zijn echtgenote onduidelijk is. Hij betoogt primair dat zijn echtgenote dit verblijfsrecht in ieder geval al had vanaf de komst naar Nederland van de kinderen in juni 2017 en subsidiair dat zij dit had vanaf haar komst naar Nederland op 8 juli 2019. 11.1.  [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in zijn situatie ook nog om een andere reden aanleiding is voor contra-legemtoepassing van het evenredigheidsbeginsel. Hij voert aan dat de wetgever destijds niet onder ogen heeft gezien dat voorwaarde 1 van artikel 1.6, derde lid, van de Wko onredelijk uitpakt als, zoals in zijn geval, één van de ouders nog in het buitenland verblijft omdat nog niet wordt voldaan aan de vereisten om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning regulier. De ouder die met de kinderen in Nederland woont heeft dan geen recht op kinderopvangtoeslag, maar moet wel tegelijkertijd voor de kinderen zorgen en werken. [appellant sub 2] voert aan dat dit knelpunt niet door de wetgever is onderkend en wijst op het wetsvoorstel van 8 november 2022 voor wijziging van de Wko om, voor zover hier van belang, ouders met een partner buiten de Europese Unie, de Europese Economische Ruimte of Zwitserland ook aanspraak op kinderopvangtoeslag te geven (Kamerstukken II, 2022-2023, 36241, nr. 2, onder E; hierna: het wetsvoorstel).

12.     De Afdeling leest de einduitspraak van de rechtbank zo dat de rechtbank daarbij de conclusie van advocaat-generaal mr. G. Snijders van 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1441, heeft betrokken. Die conclusie heeft inmiddels geleid tot onder meer de uitspraak van de grote kamer van de Afdeling van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 (hierna: de uitspraak van 1 maart 2023) 12.1.  Artikel 1.6, derde lid, van de Wko is dwingend geformuleerd en de tekst van de bepaling laat geen ruimte om daarvan af te wijken. De Wko is bovendien een wet in formele zin. Gelet op de uitspraak van 1 maart 2023, onder 9.6 en 9.10, kan artikel 1.6, derde lid, van de Wko daarom niet worden getoetst aan artikel 3.4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en aan het evenredigheidsbeginsel. Onder 9.11-9.13 van de uitspraak van 1 maart 2023 heeft de Afdeling uiteengezet wanneer aanleiding kan bestaan voor contra-legemtoepassing. Dit is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever en deze omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. 13.     De Afdeling stelt ten eerste vast dat de rechtbank niet is nagegaan of de door haar in aanmerking genomen gestelde bijzondere omstandigheden niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De rechtbank heeft niet onderkend dat die vraag, gelet op de uitspraak van 1 maart 2023, onder 9.14, alleen onbesproken kan blijven als direct al duidelijk is dat de door de belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden niet meebrengen dat toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd is met de algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege dient te blijven. De rechtbank heeft anders geoordeeld en had daarom ook moeten ingaan op de verdisconteringsvraag. Dit heeft de rechtbank nagelaten en in zoverre slaagt het betoog van de dienst. Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord of er in dit geval aanleiding is voor contra legemtoepassing. Hierna wordt deze vraag alsnog beantwoord. 14.     Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat zich in een geval als dat van [appellant sub 2] geen bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De Afdeling licht dit hierna toe. 14.1.  De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van de hypothetische situatie waarin de echtgenote van [appellant sub 2] mogelijk al eerder op grond van een juist verlopen aanvraagprocedure een artikel 20-verblijfsrecht zou zijn verleend en kinderopvang niet nodig zou zijn geweest omdat zij dan in Nederland voor de kinderen had kunnen zorgen. [appellant sub 2] en zijn echtgenote hebben zelf keuzes gemaakt en daarmee voor hun rekening genomen dat de echtgenote niet al, voor zover voor deze zaak van belang, vanaf mei 2019 in Nederland kon zijn. Over de aanvragen om een reguliere verblijfsvergunning voor de echtgenote, waarvan een al in 2014 is gedaan, heeft [appellant sub 2] op de zitting bij de Afdeling gezegd dat die zijn afgewezen omdat zijn echtgenote niet voldeed aan het inburgeringsvereiste. Pas op 28 juni 2018, dus een jaar na het vertrek van de kinderen naar Nederland, heeft de echtgenote een faciliterend visum op grond van artikel 20 van het VWEU aangevraagd. De staatssecretaris heeft die aanvraag bij besluit van 23 januari 2019 afgewezen omdat de gemachtigde van [appellant sub 2] en zijn echtgenote verkeerde informatie had gegeven en niet heeft gereageerd op een verzoek om nadere informatie. Zij hebben er daarbij zelf voor gekozen om tegen dit besluit geen bezwaar te maken. Verder is van belang dat de omstandigheid, dat het artikel 20-verblijfsrecht van rechtswege ontstaat, niet wegneemt dat hiervoor aan de voorwaarden voor dit verblijfsrecht moet worden voldaan (arrest Chavez-Vilchez, punten 69 tot en met 71). Uit het arrest Chavez-Vilchez, punten 75 tot en met 78, volgt dat het moet gaan om een onderdaan van een derde land, die ouder is van een minderjarig kind dat onderdaan is van een lidstaat en voor wie hij/zij dagelijks daadwerkelijk zorgt. En dat het om te beginnen aan deze onderdaan is om alle gegevens te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan. Het gaat vooral om de gegevens die aantonen dat het kind bij een weigering om een verblijfsrecht toe te kennen aan deze ouder, het effectieve genot van de essentie van de aan de status van burger van de Unie ontleende rechten zou worden ontzegd doordat het genoopt zou zijn het grondgebied van de Unie in zijn geheel te verlaten. Mede bezien in het licht van wat hiervoor al is overwogen, hebben [appellant sub 2] en zijn echtgenote ook in hoger beroep onvoldoende aanknopingspunten aangedragen om aannemelijk te maken dat al eerder aan deze voorwaarden was voldaan. De enkele omstandigheid dat aan de echtgenote van [appellant sub 2] uiteindelijk een artikel 20-verblijfsrecht is verleend, is hiervoor onvoldoende. Tegen die achtergrond heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de dienst het besluit van 17 september 2020 onzorgvuldig heeft voorbereid omdat de dienst onvoldoende heeft onderzocht of de echtgenote al voor augustus 2019 een artikel 20-verblijfsrechtrecht had. 14.2.  Zoals de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspaak van 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2540, heeft overwogen in de uitspraak van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2324, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1.6, derde lid, van de Wko dat het creëren van de aanspraak op kinderopvangtoeslag aanvankelijk is bedoeld als faciliteit om ouders met kinderen beiden te laten deelnemen aan de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit kwam tot uitdrukking in de eis dat zowel de aanvrager als diens eventuele partner moest wonen in een lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU) en werkzaam moest zijn in Nederland. Die bepaling is wegens strijdigheid met het Europese recht uitgebreid, zodat ook als de partner niet in Nederland, maar in een andere EU-lidstaat of in Zwitserland woont en werkt, een aanspraak op kinderopvangtoeslag kan bestaan. Dat het Europese recht meebrengt dat de kring van degenen die aanspraak konden maken op kinderopvangtoeslag moest worden uitgebreid tot aanvragers met partners die in een andere EU-lidstaat dan wel in Zwitserland werkzaam zijn, dwingt niet tot een verdergaande opheffing van voorwaarden ter zake van woon- en werkplaats, aldus de uitspraak van 20 september 2017. Artikel 1.6, derde lid, aanhef en onder a, van de Wko biedt geen ruimte om uitzonderingen te maken op de daarin gestelde voorwaarden. De wetgever heeft destijds uitdrukkelijk gekozen voor dit systeem en geen mogelijkheden opgenomen om in bijzondere gevallen uitzonderingen te maken. 14.3.  De Afdeling is verder van oordeel dat ook het door [appellant sub 2] genoemde wetsvoorstel niet betekent dat in een situatie zoals die van hem sprake is van niet of niet ten volle verdisconteerde omstandigheden door de wetgever. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2022-2023, 36241, nr. 3, blz. 2-4, 12 en 14) bij het wetsvoorstel volgt dat de aanleiding hiervoor is geweest de komst van Oekraïense ontheemden naar Nederland omdat het vooral vrouwen met kinderen betreft waarvan de partner vanwege de dienstplicht in Oekraïne is achtergebleven. Ook voor een grotere groep ouders waarvan één van de partners zich buiten de EU bevindt, speelt het probleem dat de partner geen zorg kan dragen voor de kinderen. Vanwege het gelijkheidsbeginsel is het volgens de toelichting niet mogelijk onderscheid te maken in het regelen van kinderopvangtoeslag voor deze groepen.

16.     Het hoger beroep van de dienst is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De overige gronden behoeven geen bespreking. De einduitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat het besluit van 17 september 2019 moet worden vernietigd, voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek om herziening van de aanvraag kinderopvangtoeslag over de maanden mei, juni en juli 2019. 17.     De dienst hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond; III.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2022 in zaak nr. 20/6712, voor zover daarin is bepaald dat het besluit van 17 september 2019 moet worden vernietigd, voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek om herziening van de aanvraag kinderopvangtoeslag over de maanden mei, juni en juli 2019. Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, griffier. w.g. Ten Veen voorzitter w.g. De Vink griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 november 2023 154

202204920/1/A2. Datum uitspraak: 1 november 2023 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: 1.       de Belastingdienst/Toeslagen en 2.       [appellant sub 2], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2022 in zaak nr. 20/6712 in het geding tussen: [appellant sub 2] en de Belastingdienst/Toeslagen (hierna: de dienst).

Bij besluit van 18 mei 2020 heeft de dienst het verzoek van [appellant sub 2] om herziening van het besluit van 2 november 2019 op zijn aanvraag voor kinderopvangtoeslag over 2019, afgewezen. Bij besluit van 17 september 2020 heeft de dienst het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij tussenuitspraak van 27 oktober 2021 heeft de rechtbank de dienst in de gelegenheid gesteld het door haar vastgestelde gebrek in het besluit van 17 september 2020 te herstellen. Bij brief van 8 december 2021 heeft de dienst het besluit van 17 september 2020 nader gemotiveerd. Bij einduitspraak van 29 juni 2022 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 17 september 2020, met de aanvullende motivering van 8 december 2021, ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dat ziet op de afwijzing van het herzieningsverzoek over de maanden mei, juni en juli 2019, dat besluit in zoverre vernietigd, bepaald dat de dienst een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de dienst hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 24 juli 2023, waar de dienst, vertegenwoordigd door [gemachtigden] en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. K.J. Kerdel, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant sub 2] heeft van 13 mei tot en met 31 augustus 2019 gebruik gemaakt van kinderopvang. Ingevolge artikel 1.6, derde lid, van de Wet kinderopvang (hierna: Wko) heeft een ouder met een toeslagpartner slechts aanspraak op kinderopvangtoeslag als voldaan is aan de - cumulatieve voorwaarden - dat die partner in Nederland, een andere lidstaat of Zwitserland woont (hierna: voorwaarde 1) en daar werkt, studeert, een uitkering ontvangt met een bijbehorend re-integratietraject of een verplichte inburgeringscursus volgt (hierna: voorwaarde 2). 2.       [appellant sub 2] en zijn echtgenote, tevens zijn toeslagpartner, hebben twee kinderen. [appellant sub 2] en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit en zijn echtgenote heeft de Dominicaanse nationaliteit. [appellant sub 2] woont sinds 2005 in Nederland. De kinderen zijn in juni 2017 naar hun vader in Nederland gekomen om hier naar school te gaan. De echtgenote is op 8 juli 2019 vanuit de Dominicaanse republiek naar Nederland gekomen. Op 13 augustus 2019 heeft zij zich hier ingeschreven in de Basisregistratie personen. 3.       Bij besluit van 8 april 2020 heeft de echtgenote van [appellant sub 2] van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (hierna: de staatssecretaris) een verblijfsdocument EU/EER gekregen. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de echtgenote op grond van de dan bekende feiten en omstandigheden een van haar kinderen afgeleid verblijfsrecht heeft op grond van artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU en een artikel 20-verblijfsrecht), zoals het Hof van Justitie dat artikel heeft uitgelegd in het arrest van 10 mei 2017, Chavez-Vilchez, ECLI:EU:C:2017:354 (hierna: het arrest Chavez-Vilchez). 4.       De dienst heeft de aanvraag om kinderopvangtoeslag bij besluit van 2 november 2019 afgewezen omdat [appellant sub 2] niet voldeed aan de voorwaarden 1 en 2 van artikel 1.6, derde lid, van de Wko. Bij besluit van 18 mei 2020, gehandhaafd bij besluit van 17 september 2020 en nader gemotiveerd in het verweer van 11 augustus 2021, heeft de dienst het verzoek om herziening afgewezen om dezelfde reden. De dienst heeft geconcludeerd dat de echtgenote in de maanden mei tot en met juli 2019 niet voldeed aan voorwaarden 1 en 2 en in de maand augustus 2019 niet aan voorwaarde 2. Daarbij is de dienst ervan uitgegaan dat de echtgenote volgens informatie van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) vanaf 1 augustus 2019 rechtmatig in Nederland verblijft.

De tussenuitspraak en de nadere motivering van 8 december 2021 6.       In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de dienst het besluit van 17 september 2020 onzorgvuldig heeft voorbereid omdat de dienst onvoldoende heeft onderzocht of de echtgenote al voor augustus 2019 een artikel 20-verblijfsrechtrecht had. De rechtbank heeft de dienst in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat het bij besluit van 8 april 2020 door de staatssecretaris vastgestelde artikel 20-verblijfsrecht volgens [appellant sub 2] al voor augustus 2019 is ingegaan en dat als dit door de IND was erkend, zijn echtgenote eerder naar Nederland had kunnen komen en kinderopvang niet nodig was geweest, terwijl hij nu noodgedwongen een beroep op kinderopvang heeft moeten doen. 7.       Op 9 november 2021 heeft de dienst naar aanleiding van de tussenuitspraak opnieuw vragen gesteld aan de IND. De IND heeft op 11 november 2021 geantwoord dat het door de staatssecretaris in het besluit van 8 april 2020 vastgestelde artikel 20-verblijfsrecht terugwerkende kracht heeft tot 13 augustus 2019. Bij brief van 8 december 2021 heeft de dienst aan de hand daarvan zijn motivering van het besluit van 17 september 2020 aangevuld. De dienst heeft daarbij zijn hiervoor in overweging 4 weergegeven conclusie gehandhaafd. De einduitspraak van de rechtbank 8.       De rechtbank heeft concluderend geoordeeld dat toepassing van artikel 1.6, derde lid, van de Wko in een situatie als hier aan de orde zozeer zou indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat strikte toepassing daarvan in het geval van [appellant sub 2] achterwege moet blijven. Daaraan heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd. 9.       De rechtbank heeft ten eerste geoordeeld dat de dienst nauwkeurig en uitvoerig in zijn vraagstelling aan de IND is geweest, maar dat met het antwoord van 11 november 2021 van de IND nog steeds onvoldoende duidelijk is of de echtgenote van [appellant sub 2] al een artikel 20-verblijfsrecht had met ingang van de dag dat hun kinderen in juni 2017 naar Nederland zijn gekomen. De rechtbank heeft zich daarom onthouden van een oordeel daarover. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat het verloop van het vaststellen van het verblijfsrecht van de echtgenote en het gebrek aan een uitkomst daarover niet in het nadeel van [appellant sub 2] mogen zijn. 9.1.    De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat niet in geschil is dat [appellant sub 2] in de maanden mei tot met juli 2019 niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 1.6, derde lid, van de Wko, maar dat [appellant sub 2] zich heeft verzet tegen strikte toepassing van deze bepaling in zijn geval. De rechtbank heeft overwogen dat zij [appellant sub 2] daarin volgt. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen de stelling van [appellant sub 2] dat als zijn echtgenote al eerder op grond van een juist verlopen aanvraagprocedure een artikel 20-verblijfsrecht was verleend, de aanvraag om kinderopvangtoeslag niet nodig was geweest omdat zijn echtgenote dan in Nederland voor de kinderen had kunnen zorgen. Ook heeft de rechtbank betrokken dat [appellant sub 2] daardoor in de situatie verkeerde dat hij in de maanden mei, juni en juli 2019 als enige ouder/verzorger geen andere keuze had dan te kiezen voor kinderopvang in verband met het behoud van zijn werk. 9.2.    De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat in de tussenuitspraak is geoordeeld dat het besluit van 17 september 2020 onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het vaststellen van het artikel 20-verblijfsrecht van de echtgenote van [appellant sub 2] had er volgens de rechtbank weliswaar niet toe geleid dat [appellant sub 2] wel voldeed aan de voorwaarden 1 en 2 van artikel 1.6, derde lid, van de Wko, maar dat had in het kader van de te maken afweging wel een positieve rol voor hem kunnen spelen. Daarom kan de onduidelijkheid daarover [appellant sub 2] niet worden tegengeworpen. De hoger beroepen 10.     De dienst betoogt dat de door de rechtbank gegeven motivering in de situatie van [appellant sub 2] niet kan leiden tot het achterwege laten van de toepassing van artikel 1.6, derde lid, van de Wko wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. In dat verband voert de dienst het volgende aan over de door de rechtbank in aanmerking genomen gestelde bijzondere omstandigheden. De dienst voert ten eerste aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat gezien het antwoord van de IND van 11 november 2021 duidelijk is dat de echtgenote pas vanaf 13 augustus 2019 een artikel 20-verblijfsrecht heeft. De dienst voert ten tweede aan dat de procedure over het verblijfsrecht van de echtgenote, anders dan waarvan de rechtbank lijkt uit te gaan, op juiste wijze is verlopen. De dienst voert ten derde aan dat ook het in de tussenuitspraak vastgestelde zorgvuldigheidsgebrek niet genoeg is voor het concluderende oordeel van de rechtbank. 11.     [appellant sub 2] is het eens met het concluderende oordeel van de rechtbank. Maar hij betwist wel het oordeel van de rechtbank dat de ingangsdatum van het artikel 20-verblijfsrecht van zijn echtgenote onduidelijk is. Hij betoogt primair dat zijn echtgenote dit verblijfsrecht in ieder geval al had vanaf de komst naar Nederland van de kinderen in juni 2017 en subsidiair dat zij dit had vanaf haar komst naar Nederland op 8 juli 2019. 11.1.  [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in zijn situatie ook nog om een andere reden aanleiding is voor contra-legemtoepassing van het evenredigheidsbeginsel. Hij voert aan dat de wetgever destijds niet onder ogen heeft gezien dat voorwaarde 1 van artikel 1.6, derde lid, van de Wko onredelijk uitpakt als, zoals in zijn geval, één van de ouders nog in het buitenland verblijft omdat nog niet wordt voldaan aan de vereisten om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning regulier. De ouder die met de kinderen in Nederland woont heeft dan geen recht op kinderopvangtoeslag, maar moet wel tegelijkertijd voor de kinderen zorgen en werken. [appellant sub 2] voert aan dat dit knelpunt niet door de wetgever is onderkend en wijst op het wetsvoorstel van 8 november 2022 voor wijziging van de Wko om, voor zover hier van belang, ouders met een partner buiten de Europese Unie, de Europese Economische Ruimte of Zwitserland ook aanspraak op kinderopvangtoeslag te geven (Kamerstukken II, 2022-2023, 36241, nr. 2, onder E; hierna: het wetsvoorstel).

12.     De Afdeling leest de einduitspraak van de rechtbank zo dat de rechtbank daarbij de conclusie van advocaat-generaal mr. G. Snijders van 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1441, heeft betrokken. Die conclusie heeft inmiddels geleid tot onder meer de uitspraak van de grote kamer van de Afdeling van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 (hierna: de uitspraak van 1 maart 2023) 12.1.  Artikel 1.6, derde lid, van de Wko is dwingend geformuleerd en de tekst van de bepaling laat geen ruimte om daarvan af te wijken. De Wko is bovendien een wet in formele zin. Gelet op de uitspraak van 1 maart 2023, onder 9.6 en 9.10, kan artikel 1.6, derde lid, van de Wko daarom niet worden getoetst aan artikel 3.4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en aan het evenredigheidsbeginsel. Onder 9.11-9.13 van de uitspraak van 1 maart 2023 heeft de Afdeling uiteengezet wanneer aanleiding kan bestaan voor contra-legemtoepassing. Dit is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever en deze omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. 13.     De Afdeling stelt ten eerste vast dat de rechtbank niet is nagegaan of de door haar in aanmerking genomen gestelde bijzondere omstandigheden niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De rechtbank heeft niet onderkend dat die vraag, gelet op de uitspraak van 1 maart 2023, onder 9.14, alleen onbesproken kan blijven als direct al duidelijk is dat de door de belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden niet meebrengen dat toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd is met de algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege dient te blijven. De rechtbank heeft anders geoordeeld en had daarom ook moeten ingaan op de verdisconteringsvraag. Dit heeft de rechtbank nagelaten en in zoverre slaagt het betoog van de dienst. Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord of er in dit geval aanleiding is voor contra legemtoepassing. Hierna wordt deze vraag alsnog beantwoord. 14.     Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat zich in een geval als dat van [appellant sub 2] geen bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. De Afdeling licht dit hierna toe. 14.1.  De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van de hypothetische situatie waarin de echtgenote van [appellant sub 2] mogelijk al eerder op grond van een juist verlopen aanvraagprocedure een artikel 20-verblijfsrecht zou zijn verleend en kinderopvang niet nodig zou zijn geweest omdat zij dan in Nederland voor de kinderen had kunnen zorgen. [appellant sub 2] en zijn echtgenote hebben zelf keuzes gemaakt en daarmee voor hun rekening genomen dat de echtgenote niet al, voor zover voor deze zaak van belang, vanaf mei 2019 in Nederland kon zijn. Over de aanvragen om een reguliere verblijfsvergunning voor de echtgenote, waarvan een al in 2014 is gedaan, heeft [appellant sub 2] op de zitting bij de Afdeling gezegd dat die zijn afgewezen omdat zijn echtgenote niet voldeed aan het inburgeringsvereiste. Pas op 28 juni 2018, dus een jaar na het vertrek van de kinderen naar Nederland, heeft de echtgenote een faciliterend visum op grond van artikel 20 van het VWEU aangevraagd. De staatssecretaris heeft die aanvraag bij besluit van 23 januari 2019 afgewezen omdat de gemachtigde van [appellant sub 2] en zijn echtgenote verkeerde informatie had gegeven en niet heeft gereageerd op een verzoek om nadere informatie. Zij hebben er daarbij zelf voor gekozen om tegen dit besluit geen bezwaar te maken. Verder is van belang dat de omstandigheid, dat het artikel 20-verblijfsrecht van rechtswege ontstaat, niet wegneemt dat hiervoor aan de voorwaarden voor dit verblijfsrecht moet worden voldaan (arrest Chavez-Vilchez, punten 69 tot en met 71). Uit het arrest Chavez-Vilchez, punten 75 tot en met 78, volgt dat het moet gaan om een onderdaan van een derde land, die ouder is van een minderjarig kind dat onderdaan is van een lidstaat en voor wie hij/zij dagelijks daadwerkelijk zorgt. En dat het om te beginnen aan deze onderdaan is om alle gegevens te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan. Het gaat vooral om de gegevens die aantonen dat het kind bij een weigering om een verblijfsrecht toe te kennen aan deze ouder, het effectieve genot van de essentie van de aan de status van burger van de Unie ontleende rechten zou worden ontzegd doordat het genoopt zou zijn het grondgebied van de Unie in zijn geheel te verlaten. Mede bezien in het licht van wat hiervoor al is overwogen, hebben [appellant sub 2] en zijn echtgenote ook in hoger beroep onvoldoende aanknopingspunten aangedragen om aannemelijk te maken dat al eerder aan deze voorwaarden was voldaan. De enkele omstandigheid dat aan de echtgenote van [appellant sub 2] uiteindelijk een artikel 20-verblijfsrecht is verleend, is hiervoor onvoldoende. Tegen die achtergrond heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de dienst het besluit van 17 september 2020 onzorgvuldig heeft voorbereid omdat de dienst onvoldoende heeft onderzocht of de echtgenote al voor augustus 2019 een artikel 20-verblijfsrechtrecht had. 14.2.  Zoals de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspaak van 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2540, heeft overwogen in de uitspraak van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2324, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1.6, derde lid, van de Wko dat het creëren van de aanspraak op kinderopvangtoeslag aanvankelijk is bedoeld als faciliteit om ouders met kinderen beiden te laten deelnemen aan de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit kwam tot uitdrukking in de eis dat zowel de aanvrager als diens eventuele partner moest wonen in een lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU) en werkzaam moest zijn in Nederland. Die bepaling is wegens strijdigheid met het Europese recht uitgebreid, zodat ook als de partner niet in Nederland, maar in een andere EU-lidstaat of in Zwitserland woont en werkt, een aanspraak op kinderopvangtoeslag kan bestaan. Dat het Europese recht meebrengt dat de kring van degenen die aanspraak konden maken op kinderopvangtoeslag moest worden uitgebreid tot aanvragers met partners die in een andere EU-lidstaat dan wel in Zwitserland werkzaam zijn, dwingt niet tot een verdergaande opheffing van voorwaarden ter zake van woon- en werkplaats, aldus de uitspraak van 20 september 2017. Artikel 1.6, derde lid, aanhef en onder a, van de Wko biedt geen ruimte om uitzonderingen te maken op de daarin gestelde voorwaarden. De wetgever heeft destijds uitdrukkelijk gekozen voor dit systeem en geen mogelijkheden opgenomen om in bijzondere gevallen uitzonderingen te maken. 14.3.  De Afdeling is verder van oordeel dat ook het door [appellant sub 2] genoemde wetsvoorstel niet betekent dat in een situatie zoals die van hem sprake is van niet of niet ten volle verdisconteerde omstandigheden door de wetgever. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2022-2023, 36241, nr. 3, blz. 2-4, 12 en 14) bij het wetsvoorstel volgt dat de aanleiding hiervoor is geweest de komst van Oekraïense ontheemden naar Nederland omdat het vooral vrouwen met kinderen betreft waarvan de partner vanwege de dienstplicht in Oekraïne is achtergebleven. Ook voor een grotere groep ouders waarvan één van de partners zich buiten de EU bevindt, speelt het probleem dat de partner geen zorg kan dragen voor de kinderen. Vanwege het gelijkheidsbeginsel is het volgens de toelichting niet mogelijk onderscheid te maken in het regelen van kinderopvangtoeslag voor deze groepen.

16.     Het hoger beroep van de dienst is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De overige gronden behoeven geen bespreking. De einduitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat het besluit van 17 september 2019 moet worden vernietigd, voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek om herziening van de aanvraag kinderopvangtoeslag over de maanden mei, juni en juli 2019. 17.     De dienst hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond; III.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2022 in zaak nr. 20/6712, voor zover daarin is bepaald dat het besluit van 17 september 2019 moet worden vernietigd, voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek om herziening van de aanvraag kinderopvangtoeslag over de maanden mei, juni en juli 2019. Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, griffier. w.g. Ten Veen voorzitter w.g. De Vink griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 november 2023 154